111年度金上重訴字第1號

上  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  朱兆杰

選任辯護人  李承訓律師

被      告  劉秀鳯

指定辯護人  潘艾嘉律師(法扶律師)         

參  與  人  智盛全球股份有限公司

法定代理人  朱兆杰

上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度金重訴更一字第1號，中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第344號、104年度偵字第8208號、105年度偵字第10303號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於劉秀鳳、朱兆杰附表一編號2及定執行刑部分均撤銷。

劉秀鳳犯附表一編號2之罪，處附表一編號2「罪名、宣告刑及沒收」所示之刑。

朱兆杰被訴附表一編號2部分無罪。

其餘上訴駁回。

劉秀鳳所犯附表一編號2之罪，與其餘上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年陸月。

朱兆杰就其餘上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年。

一、劉秀鳳原為址設新竹市○區○○路000號3樓之5之智盛全球股份有限公司(下稱智盛公司)董事長，朱兆杰自民國99年1月29日起，接替劉秀鳳擔任該公司董事長，綜理公司事務，而參與及掌握公司業務、銷售、技術、製造、進料、採購等細節性事務，劉秀鳳則改任該公司副董事長，負責公司財務、會計等事務。智盛公司於99年11月30日補辦公開發行，為公開發行公司，於100年1月11日登錄為興櫃股票。

二、劉秀鳳自97年間起，朱兆杰自99年1月29日起，分別知悉智盛公司於97年至102年間，並未向境外公司New England Limited公司（下稱New England公司）、Sunpro Inc公司（下稱Sunpro公司）、STAR CAPRICORN TECHNOLOGY INC公司（下稱STAR公司）、TOP ATHENA GROUP CO LTD公司（下稱TOP公司）、OPTO-VIEWCO LTD公司（係劉秀鳳以不詳方式或經動點管理顧問有限公司取得香港匯豐銀行帳號000-000000-000號金融帳戶之該公司，下稱OPTO-VIEW公司）購入機器設備、靶材等設備或材料，亦未出售光濾波片（PDP FILM）給境外之Cunning JoyInternational CORP公司（下稱Cunning Joy公司），且智盛公司帳上所記載於上開期間向New England公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司進貨機器設備或靶材，或出售光濾波片給Cunning Joy公司之事項及所附原始憑證，及據此製作之智盛公司97、98年度財務報告、依證券交易法申報及公告之智盛公司99年度半年報、年報、100年度半年報、年報、101年度半年報及各該營業人銷售額與稅額申報書等，均為劉秀鳳單獨或其等共同接續使不知情之財務、會計人員虛偽製發、填載及記入帳冊而均屬不實（朱兆杰、劉秀鳳共同違反商業會計法、證券交易法部分，業經臺灣高等法院以104年度金上重訴字第38號判決判處朱兆杰應執行有期徒刑4年2月、劉秀鳳應執行有期徒刑7年，經最高法院以106年度台上字第2188號判決駁回上訴而確定）。詎劉秀鳳、朱兆杰為填補智盛公司之資金缺口，劉秀鳳自97年間起，朱兆杰則自99年1月29日起與劉秀鳳共同意圖為智盛公司不法所有，基於詐欺取財或對銀行詐欺取財之單一犯意聯絡，分別為下列行為：

　　㈠劉秀鳳為向附表一編號1至9、朱兆杰為向附表一編號1、3至9所示銀行申辦貸款（朱兆杰並未為附表一編號2詐欺犯行，下同），竟分別於附表一所示核貸日期前，持或接續持前揭各該不實之財務報告、營業人銷售額與稅額申報書及據前述不實事項為基礎填載如附表一「智盛公司申貸之文件」所示之各該文件，向附表一所示各該銀行申辦貸款，致附表一所示銀行之承辦人陷於錯誤，誤信智盛公司為合宜之授信對象，而各同意於附表一核貸日期與智盛公司簽立如附表一「核貸額度」、「貸款內容」、「擔保品」欄所示之各該授信合約，使智盛公司得於各該額度內，申請貸款並循環動用，各該銀行並進而依或接續依朱兆杰、劉秀鳳等使智盛公司不知情之人員所提出前述不實或真實如附表一「智盛公司申請動撥款項所提供之文件」欄所示之各該憑證或文件，貸款給智盛公司，終使智盛公司先後取得如附表一「最終動撥款項」欄所示財物，其中附表一編號7所獲取之財物更達新臺幣（下同）1億元以上。

　　㈡朱兆杰、劉秀鳳共同於99年、101年間為智盛公司分別向星展(台灣)銀行股份有限公司(下稱星展銀行)及玉山銀行股份有限公司(下稱玉山銀行)申請由該等銀行主辦聯合授信案件(下稱聯貸案)，其等為使智盛公司順利取得貸款，分別於附表二所示之核貸日期前，提供前揭各該不實之財務報告、營業人銷售額與稅額申報書及據前述不實事項為基礎填載如附表二「智盛公司申貸之文件」所示之各該文件給星展銀行、玉山銀行，並由星展銀行、玉山銀行轉交該等文件給附表二所示之各該參貸銀行，致附表二所示之各該銀行承辦人陷於錯誤，誤信智盛公司為合宜之授信對象，而各同意於附表二核貸日期，與智盛公司簽立如附表二「核貸日期及貸款總額」、「動撥條件」欄所示之各該聯合授信合約，進而各接續依朱兆杰、劉秀鳳等使智盛公司不知情之人員所提出前述不實或真實如附表二「智盛公司申請動撥款項所提供之文件」欄所示之各該憑證或文件，貸款給智盛公司，使智盛公司取得如附表二「最終動撥款項」欄所示之財物，均達1億元以上。嗣因智盛公司於102年初無法繼續清償借款，附表一、二各銀行始悉上情。

三、本案經星展銀行訴請法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。

壹、審判範圍：

　　按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案檢察官係針對原判決就被告劉秀鳳、朱兆杰之量刑提起上訴，被告朱兆杰則針對原判決認定其罪刑提起上訴，依前揭規定，本案上訴效力及本院審判範圍當及於原判決對參與人智盛公司宣告沒收及追徵部分，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力：

　　本院認定被告劉秀鳳、朱兆杰犯罪事實之證據，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。　　

二、本案與被告2人前案並非同一案件，非前案既判力效力所及，不應為免訴判決：

　　㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。然此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係。又一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言。

　　㈡刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。而想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素進行重複或過度評價，因此行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有『局部同一』，且『犯罪目的單一』，依一般社會通念，認如予數罪併罰，有過度處罰，與人民法律感情未契合時，方應評價為一罪以符合刑罰公平原則，故所謂「同一行為」係指實行者有為前述完全或局部同一之行為而言，倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而所謂實行行為「局部同一」，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。另刑法所定詐欺取財罪之構成要件，無從認定立法者預設犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，多次詐欺取財之犯行應採一罪一罰，方合立法意旨。

　　㈢查智盛公司於97年至102年間，並未向境外公司New England公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司入機器設備、靶材等設備或材料，亦未出售光濾波片予Cunning Joy公司，被告劉秀鳳明知於此乃單獨或夥同具有犯意聯絡之被告朱兆杰，接續由被告劉秀鳳自行或使不知情之智盛公司人員填製不實憑證、將上開不實事項記入帳冊，並據此製作不實之智盛公司97、98年度財務報告及依證券交易法申報及公告之智盛公司99年度半年報、年報、100年度半年報、年報，被告朱兆杰、劉秀鳳因而遭臺灣高等法院以104年度金上重訴字第38號、經最高法院106年度台上字第2188號判決認定2人共同犯商業會計法第71條第1款、證券交易法第171條第1款等罪，而判處被告朱兆杰應執行有期徒刑4年2月、被告劉秀鳳應執行有期徒刑7年確定（下稱前案），有上開裁判書各1份（見原審法院105年度金重訴字第1號卷【下稱原審前審卷】第263至315頁、原審卷三第277至282頁）在卷可稽。被告朱兆杰、劉秀鳳及辯護人主張被告2人本案被訴詐欺、對銀行詐欺犯行，與其2人前案所犯商業會計法第71條第1款、證券交易法第171條第1款罪行間，各該實行行為「局部同一」，具有裁判上一罪之想像競合關係，應為前案既判力效力所及，本案應為免訴判決云云。是本案應審酌被告2人本案被訴犯行與前案判決確定認定犯行間，是否具有刑法上「想像競合犯」關係。

　　㈣登載不實或公告申報不實財報罪與詐欺取財或詐欺銀行罪之構成要件及保護法益不同：

　　　⒈按證券交易法第171條第1項第1款（違反同法第20條第2項規定）公告申報不實財務報告罪之保護法益為投資人信賴公司將其財務及營運狀況忠實反映至報表，並使公開市場之投資人得以知悉公司營運狀況，以平衡公司與投資人間之資訊不對等，並維護社會大眾利益及證券交易市場秩序；商業會計法第71條登載不實罪之保護法益，則是促使商業會計制度步入正軌，使商業之財務公開，取信於大眾，藉此促進企業資本之形成，均係為保障公司財務資訊使用者能獲取正確表達公司財務體質之財物資訊。另一方面，刑法詐欺罪係為保護個人財產利益；銀行法之詐欺銀行罪除保護銀行財產法益外，更包含金融貸款市場之公平秩序之社會法益(93年1月13日、同年2月2日公布之銀行法修正理由參照)。以此可見，商業會計法或證券交易法之登載不實或公告申報不實財務報告罪，與刑法詐欺罪或銀行法詐欺銀行罪，無論就犯罪構成要件或保護法益，均有不同。

　　　⒉再刑法詐欺罪或銀行法詐欺銀行罪，客觀構成要件均為「施用詐術」，施用詐術之手段、類型亦無限制，不以行為人提出不實交易憑證、帳冊或報表為限，是詐欺罪行與商業會計法或證券交易法之登載不實或公告申報不實財報本無必然關聯。尤參諸行為人製作虛偽不實公司財務報告對外公示，背後目的多端，不必然會持向銀行等金融機構詐取貸款；反之行為人要以公司名義向銀行詐取貸款，亦不必然會以製作虛偽不實公司財務報告為手段，亦即二者並無必然關係，係屬出於不同犯罪故意之不同行為。以此而論，被告朱兆杰、劉秀鳳本案被訴事實與前案所犯罪行，並非同一行為，而係基於不同犯罪故意之不同行為。

　　㈤被告2人本案犯行時間、手段與前案犯行不同：

　　　⒈被告朱兆杰、劉秀鳳於上開犯罪事實欄二、㈠及㈡所示時間，向各該銀行申辦貸款、成立各該授信契約或申請動撥即詐欺銀行之際，固有提出前揭不實之智盛公司97、98年度財務報告及依證券交易法申報及公告之智盛公司99年度半年報、年報、100年度半年報、年報及交易憑證之一部或全部（證據詳後述），然除此之外，被告朱兆杰、劉秀鳳等亦有提出以前揭智盛公司於上開期間有向New England 公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司、Cunning Joy公司進銷貨等不實事項為基礎、由其等使不知情之智盛公司人員所「另行」製作之智盛公司資料表、產銷量值表、前十大銷、進貨客戶明細、預購設備明細表、財產目錄、各該營運計畫書、營運擴廠計畫書、營業稅申報資料等文件，供附表一、附表二之各該銀行審核，是被告朱兆杰、劉秀鳳於本案之行為已有異於前案犯行之處。

　　　⒉再被告劉秀鳳於本案各該銀行徵信時，亦曾向部分銀行人員表示Cunning Joy公司為大陸海爾公司之關係企業或子公司，此業經證人即臺灣土地銀行（下稱土地銀行）工研院分行授信主管黃禮國、元大商業銀行（下稱元大銀行）竹北分行放款專員謝其文、上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）楊梅分行企業金融業務溫小慧於本案偵查中、證人即第一商業銀行（下稱第一銀行）竹南分行授信專員蔡佩芸、永豐商業銀行（下稱永豐銀行）竹南分行業務副理鄭富嘉、星展銀行企業金融處業務主管蔡明志於本案警詢中證述明確（見新竹地檢署103年度偵字第344號卷【下稱103偵344號卷】五第17、15頁背面、103偵344號卷十一第18頁背面、174頁、103偵344號卷五第96頁背面、114頁背面），不僅隱瞞該公司為虛設之境外公司，更提供其他不實資訊，使前揭銀行對於智盛公司銷貨對象身分有所誤認，進而可能影響各該銀行對於上開交易之真實性或應收帳款回收可能性之判斷，加以被告劉秀鳳等另有以同一不實之TOP公司商業發票向各該銀行重複融資之情形，此比對星展銀行102年6月6日星台（102）字第102218號函附之智盛公司申請動撥所附TOP公司商業發票（MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB0000000號）、臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）業務服務部103年1月29日（103）新光銀業務字第2200號函附之智盛公司101年2月17日、100年8月26日、101年12月18日、101年9月3日、101年8月24日動用申請所附TOP公司商業發票（MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號）、華泰商業銀行（下稱華泰銀行）103年7月9日（103）華泰總中壢字第06998號函所附TOP公司商業發票（MB00000000號、MB00000000號）、103年2月17日永豐銀行竹南分行（103）字第1號函暨智盛公司申辦動撥貸款所附TOP公司商業發票（MB00000000號）、玉山銀行自貸部分智盛公司動用所附TOP公司商業發票（MB00000000號、MB00000000號、MB0000000號）各1份（見103偵344號卷四第710、711、743、738、723、742、747、719、712、709、734、730頁，103偵344號卷七第132、144、163、174、177頁，103偵344號卷八第27、37、82頁，103偵344號卷九第118、152、196、195頁背面）自明，是其等為本案詐欺之行為樣態，亦非僅單純行使不實之財報或交易憑證。

　　　⒊此外，上開不實之智盛公司97、98年度財務報告及99年度半年報、年報、100年度半年報、年報等財務報表，顯係智盛公司依公司法第20條、證券交易法第36條等規定，於法定時間內即每年會計年度或每季終了之一定時間內編製、公告申報，與本案附表一、二各該授信合約或聯合授信合約之申請授信時間，並不一致，此觀各該銀行各次之核貸日期均有所不同自明。又被告劉秀鳳等於本案中雖曾持不實之New England 公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司或智盛公司之商業發票（Cunning Joy公司）向各該銀行申請動撥款項（詳後述），然證人即智盛公司財務人員陳佳玟於另案偵查中亦曾證稱：上開New England 公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司交易，都是被告劉秀鳳口頭告訴採購人員及我，是被告朱兆杰要採買東西、支付款項，然後請採購跑採購單給被告朱兆杰、劉秀鳳等簽名，如果來得及，訂購、採購流程跑完我就會支付訂金，如果比較急，被告劉秀鳳會請我先匯款，跑1張預付申請單的流程，上開流程中被告劉秀鳳匯給我廠商的商業發票、packing list，然後再做付款；上開5間公司在匯款時，我是用電匯的，如果智盛公司有資金，我只要給銀行外的匯出匯款單、取條傳真給銀行或銀行過來拿，就完成匯款流程，如果是跟銀行借款融資，我電匯時是把商業發票影本傳真給銀行，或銀行跟我拿商業發票正本及銀行撥款申請書，再加上匯款手續費給銀行完成付款流程等語（見105金重訴1號卷四第27至29頁），顯然被告劉秀鳳等填製不實之上開New England 公司等商業發票之行為時間，與向本案各該銀行詐貸融資時間仍然有間，如此方有證人陳佳玟直接請銀行電匯之情。由此足見前案各該填製不實交易憑證、記入帳冊及申告財務報表之行為時間與本案詐欺行為時間並不全然合致。

　　㈥被告朱兆杰、劉秀鳳等前後案之犯罪目的並非單一：

　　　⒈被告劉秀鳳於另案偵查中固供稱：因為97、98年金融風暴，光濾波片、抗靜電板賣的很差，當時所有往來的每家銀行說因為我們營收太低需要縮減銀根，我們有壓力，我們主要資金都投入專利研發，但當時我們資金仍充足，可是銀行不願借錢給我們，除非有營收，才願意借錢，但我們營收比起之前少九成，所以我就去問人家怎麼辦，別人建議我香港有紙上公司可以買，要我作假交易，創造營收，這樣銀行就願意繼續融資等語（見105金重訴1號卷四第212頁），然其於調詢時曾經供稱：我以STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司沖銷對Cunning Joy公司應收帳款的目的就是要減少應收帳款的數額，但美化財務數據的目的不是為了向銀行取得貸款，銀行本身有徵授信部門，他們會自己評估等語（見103偵344號卷一第23頁背面）。綜此觀之，被告劉秀鳳等為前案填製不實交易憑證、記入帳冊或申告不實財報等行為之原初目的，應非在持向銀行詐欺新貸款，而係單純為避免銀行縮減銀根、維持授信。

　　　⒉再被告劉秀鳳於偵查中亦供稱：97、98年智盛公司遇到金融風暴，我跟朱兆杰講，朱兆杰說現金增資，但股東匯入之金額不夠，我跟朱兆杰就去向銀行個人借款，但是資金仍然不夠；智盛公司係於98年10月1日與富景科技公司簽立合併契約，從96年談到98年，經過董事會、股東會通過才合併的，合併時雙方都有出示彼此的財務報表，合併後富景公司就消滅，合併前富景公司財務虧損，沒有錢跟智盛公司買光學專利、自行研發，智盛公司那時的財務狀況雖然已經不好，但大股東有錢，說要出資研發「透名導電薄膜」（ITO FILM），而我只有提光濾波片前景不好，沒有提到智盛公司財務狀況不好；另外101年3月智盛公司有辦理現金增資，大股東叫我簽立本票1億多元，我有簽立本票給大股東；102年1月31日起智盛公司開始無法償還貸款，當時智盛公司在辦現金增資，且為興櫃公司，所以私募對象的資金無法準時到位等語（見105金重訴1號卷四第214至216、244至245、249頁，新竹地檢署104年度偵字第8208號卷【下稱104偵8208號卷】第77頁背面），佐以卷附各該智盛公司資料表之記載（見103偵344號卷九第27至30頁背面）、被告朱兆杰於警詢中對於違約未還款部分亦為相同之供述（見104偵8208號卷第68頁），更供稱：智盛公司合併當時財務報表顯示有賺錢，我有看過財務報告，所以富景公司才願意當消滅公司等語（見105金重訴1號卷四第191頁），是智盛公司於97年6月、98年3月、99年5月、101年3月應有以現金增資或於102年1月間辦理私募，並於99年1月與富景科技公司合併等情，則被告劉秀鳳等為順利辦理該等事項，吸引投資人或取信合併對象股東會、董事會，衡情當有掩飾智盛公司財務虧損、美化數據之需求與必要，故其與被告朱兆杰於前案單獨或共同填製不實交易憑證、記入帳冊或申告不實財報等行為之目的，似難認僅係為詐欺銀行貸款。

　　　⒊加以證人即智盛公司興櫃登錄之輔導主辦券商承辦組長陳柏偉於另案警詢中證稱：智盛公司一開始在100年1月興櫃時登錄，是由凱基證券擔任主辦輔導券商，直到101年4月才由元大寶來證券公司擔任主辦輔導券商，我每個月必須至少去1次智盛公司才能完成主管機關規定的檢查表，該公司原本每個月25日左右都會給我該公司上個月的自結財務報表一般報表外，還有未來3個月的現金收支預估表、銀行融資額度表等語（見105金重訴1號卷四第1至2頁），是被告劉秀鳳等於興櫃輔導期間對於必須將財務對外公開有相當之認識，卻於智盛公司公開發行後，持續為虛偽交易，並將登載虛偽交易之不實財報公告使投資人知悉，復辦理前揭現金增資，使投資人誤信財報，以為智盛公司營運狀況良好，而錯誤判斷投資風險，是被告劉秀鳳等為不實財報之行為，至少兼有詐騙投資人及詐欺銀行之雙重目的，顯非僅限以向銀行核貸之犯意所得涵蓋，況參諸被告劉秀鳳亦曾供稱：智盛公司的財報「大家都在看」，因此我有業績及應收帳款收回的壓力，不得不把錢匯給Cunning Joy公司，再請Cunning Joy公司匯回智盛公司等語（見103偵344號卷一第22頁），更徵如此。

　　　⒋又被告劉秀鳳等係於97至102年間為前揭不實交易憑證填製、記入帳冊及申告不實財報之行為，與本案詐欺銀行授信合約簽立、動撥之行為時間已非全然合致，業如前述。衡以被告劉秀鳳係於97年間起即有該等不實登載之作為，惟被告劉秀鳳等向附表一編號4、5、8所示之新光銀行、華泰銀行、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）辦理智盛公司「初次申貸授信」之行為時間，各係於100及101年間，相距前案行為之始已相隔至少2年，實難想像被告劉秀鳳於97年當下已有詐欺新光銀行、華泰銀行、台新銀行之犯意，況證人即華泰銀行中壢分行業務主管林淑麗於警詢時證稱：華泰銀行對智盛公司承辦的授信案有2個，1個是在100年12月22日核准的國外購料短期周轉金案，額度是2,000萬元，但這個案子可能是動撥的條件比要嚴苛，所以智盛公司從來沒有用過該額度，所以到了101年5月24日，重新核貸國外購料短期周轉金，額度是3,000萬元，接著智盛公司就開始在101年6月13日開始動用等語（見103偵344卷五第69頁），是被告劉秀鳳等縱提供不實財報等資料使智盛公司取得授信，亦非均有動用申請撥貸，由此益證被告劉秀鳳等填製不實憑證、申告不實財報暨行使之犯意，明顯有別於本案，兩者不必然同一。

　　　⒌此外，被告劉秀鳳、朱兆杰等於99、101年間係為智盛公司擴廠，或該公司產製ITO FILM取得設備或營運資金，而分別向玉山銀行、星展銀行申請由該等銀行辦理聯貸乙節，此有智盛公司99年4月23日營運擴廠計畫書、100年11月30日聯合授信貸款營運計畫書各1份（見103偵344號卷四第775至811、754至774頁）存卷可參，是該等聯貸案之申請，並非單純使智盛公司維持授信，維持原先營運範圍內之周轉金，而係更進一步積極地向各該參貸銀行辦理融資以為擴充，則其等之犯意實明顯有別於被告劉秀鳳上開自述為避免銀行縮減銀根方填製不實交易憑證、記入帳冊或申告不實之報表等目的，當係另行起意無訛。

　　　⒍尤甚者，被告劉秀鳳於97年1月25日起至99年11月30日間，藉前揭填製不詳交易憑證、記入帳冊，循環操作金流墊高智盛公司營收及獲利之機會，竟意圖為自己不法之所有，將智盛公司淨匯出款項總額，扣除2000萬元用以購入部分機器設備零組件以供查驗，及為營造物流所須，以其所掌控之Cunning Joy公司香港匯豐銀行帳戶網路銀行功能，支付香港地區倉儲費用美金23,245元外之其餘款項美金15,615,083元接續侵占入己等情，業經前案法院認定在案，並認被告劉秀鳳上開業務侵占罪，與其此部分所犯商業會計法第71條第1款之填製及記入不實犯行間，各該行為乃接續進行，局部重合，彼此間有方法目的之關係，而應論以想像競合犯，從一重之業務侵占罪論處，此同有前揭臺灣高等法院104年度金上重訴字第38號判決、最高法院106年度台上字第2188號判決各1份存卷可參，是被告劉秀鳳填製不詳交易憑證、記入帳冊，或有部分係基於為自己不法所有侵占之目的，而此與本案被訴其係為智盛公司不法所有意圖詐欺銀行犯行間，其主觀上之犯意顯然互斥，亦即同一行為無從同時構成詐欺、業務侵占，兩者間僅能成立先後之數行為，由此益證被告劉秀鳳本案之主觀意思活動與前案不同。

　　㈦此外，依刑法第339條詐欺取財罪、銀行法第125之3條詐欺銀行罪之構成要件，均無從認定立法者預設犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，而多次詐欺取財之犯行應採一罪一罰，方合立法意旨。查被告劉秀鳳、朱兆杰等以虛偽交易墊高智盛公司營業額，並將不實財報公告，不僅有害於「公開投資市場」即證券市場之金融秩序，更多次以該等不實憑證、財務資料及財報，向附表一、二所示之各該銀行辦理授信、聯合授信及撥貸，各該行為時間更橫跨4年餘，是被告劉秀鳳、朱兆杰等向附表一、二所示銀行之詐貸行為，於整體歷程觀察，依一般社會通念，如僅評價為一罪，不但與刑罰公平原則有違，亦實未契合人民法律感情。

　　㈧綜上，被告劉秀鳳、朱兆杰於本案雖有提供前案所填製之不實交易憑證、財務報告或報表給各該銀行，或與前案偶有重疊，惟其等前案所犯商業會計法第71條第1款填製及記入不實罪、證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，與本案被訴之刑法第339條第1項詐欺罪、銀行法第125之3條對銀行詐欺罪，二者之保護法益及構成要件均不相同，而其等實際上之行為時間、手段，前後亦有所不同，再觀諸被告劉秀鳳、朱兆杰等於前後案之主觀意思活動，其等犯罪目的亦非單一，並非自始僅限於詐欺銀行，當不符合想像競合犯之「犯罪目的單一」之要件，況且各該行為著手實行階段已有區隔，自難再論以裁判上一罪。遑論如以整體歷程加以觀察，其等於不同時期向不同銀行施用相同或類似之詐術，如得以前後案「手段相仿」而評價為一罪，相較於司法實務上常見之冒用公務員身分之詐欺集團車手，多論以數罪，此顯非事理之平，而有違刑罰公平原則。故被告劉秀鳳、朱兆杰主張其等被訴部分與前案間具有裁判上一罪之想像競合關係，而為前案既判力效力所及云云，顯非可採。被告又主張其他裁判情形，除本無拘束本院之效力外，其個案情形亦不當然與本案相同，自無從比附援引，附此敘明。

　　㈨被告朱兆杰於本院中又主張，依最高法院108年度台上字第4349號判決意旨，證券市場上之不法行為，不論種類為何，均可被歸類為廣泛之證券詐欺。公開說明書不實、操縱市場、內線交易等行為即係由原本抽象之證券詐欺概念中所衍生，取得獨立規範之地位，可稱之為「特殊證券詐欺」。可見證券交易法關於公開說明書不實（即被告經前案認定之登載不實或公告申報不實財務報告罪），本質即有詐欺性質，故應與被告本案之詐欺銀行犯行具有想像競合犯之一罪關係云云。然查，登載不實帳冊或報表及公告申報不實財務報告罪，本質上雖亦屬詐欺，但係對不特定之報表使用者（如不特定之投資人、股東、債權人、主管機關等）施詐，且係肇致不特定報表使用者無法獲取允當表達公司財務狀況之正確資訊，使渠等陷於無法做出正確判斷之高度風險；此與刑法詐欺罪或銀行法詐欺銀行罪，係對特定人或特定銀行施詐，且係肇致被害銀行陷於錯誤而交付財物並致財產損害，二者無論就規範目的、施詐對象及保護法益，均有不同，不能相提並論。更何況依前述，行為人登載不實或公告申報不實財務報告，其目的動機眾多，並不一定會持以向銀行施詐；且行為人在完成登載不實或公告申報不實財務報告犯行後，仍有充分之意思決定自由而能選擇不持向銀行施詐。以此堪認，行為人登載不實或公告申報不實財務報告與持向銀行施詐取得貸款，係基於不同違反法規範意識之犯罪決意之相異行為，並非基於單一犯罪決意之相同行為，在法律競合上並非刑法第55條想像競合犯所稱之「一行為」（行為單數），不能成立想像競合犯，而應分論併罰。被告朱兆杰於本院之前揭主張，亦非可採。

　　㈩至於本院104年度金上重訴字第38號判決即前案確定判決雖大略提及被告劉秀鳳、朱兆杰等藉由假交易美化帳面，以使債權銀行誤認獲利穩定而持續給予貸款等語，惟其等持不實之交易憑證、財務報告、財報等向附表一、二所示之銀行詐欺犯行，即本案被訴部分，確未經前案審判，此觀該案件於歷審中均未就此部分進行證據調查及言詞辯論，各該判決中亦未就此為論罪科刑之論述自明，而此部分既未經前案受理，亦與前案之該等犯行間並未成立裁判上一罪之想像競合犯，當不為前案確定判決之效力所及。

三、認定被告犯罪事實之證據及理由：

　　㈠上開犯罪事實，業據被告劉秀鳳、朱兆杰於原審及本院中坦承不諱。

　　㈡被告劉秀鳳原為址設新竹市○區○○路000號3樓之5之智盛公司董事長，被告朱兆杰則自99年1月29日起，接替被告劉秀鳳擔任該公司董事長，綜理公司事務，而參與及掌握公司業務、銷售、技術、製造、進料、採購等細節性事務，被告劉秀鳳則改任該公司副董事長，負責公司財務、會計等事務，智盛公司並於99年11月30日補辦公開發行，為公開發行公司，亦於100年1月11日登錄為興櫃股票。智盛公司於97年至102年間，並未向境外公司New England公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW 公司購入機器設備、靶材等設備或材料，亦未出售光濾波片給境外之Cunning Joy公司，智盛公司帳上於上開期間向New England公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司進貨機器設備或靶材，或出售光濾波片予Cunning Joy公司之記載暨所附各該原始憑證均屬不實，並據此將不實之向New England公司購買總額99,434,705元、向Sunpro公司購買總額93,296,304元之機器設備、對Cunning Joy公司有114,881,902元之營業收入等事項各登載於智盛公司97財務報告中資產負債表「機器設備」科目、損益表「營業收入」科目，將不實之向New England、Sun Pro公司分別購買60,871,826元、288,976,910元之機器設備、對Cunning Joy公司有348,586,480元之營業收入等事項各登載於智盛公司98年度財務報告中資產負債表「機器設備」科目、損益表「營業收入」科目，將不實之向New England、Sun Pro、Top、Star、OPTO-VIEW公司購買77,565,313元、78,111,027元、121,037,077元、91,937,672元、120,899,405元之機器設備及材料、對Cunning Joy公司有500,899,400元之營業收入等事項各登載於智盛公司99年度年報中資產負債表「機器設備」科目、損益表「營業收入」科目，將不實之向Top、Star、OPTO-VIEW公司購買86,565,001元、62,194,767元、199,799,563元之機器設備及材料、對Cunning Joy公司有675,340,600元之營業收入等事項各登載於智盛公司100年度年報中資產負債表「機器設備」科目、損益表「營業收入」科目，將不實之向Top、Star、OPTO-VIEW公司購買36,528,275元、52,110,852元、180,785,295元之機器設備及材料、對Cunning Joy公司有200,101,691元之營業收入等事項各登載於智盛公司101年度半年報中資產負債表「機器設備」科目、損益表「營業收入」科目，亦據此等不實事項製作各該營業人銷售額與稅額申報書等情，業據附件一所示之證人證述明確，且有附件一所示之書證附卷憑參，並有扣案如附表三編號1至19、25所示之扣案物可佐。關於被告2人就登載不實交易憑證、帳冊及申報公告不實財務報告之犯行，均經本院104年度金上重訴字第38號判決、最高法院106年度台上字第2188號判決認定在案，並各判處被告朱兆杰應執行有期徒刑4年2月、被告劉秀鳳應執行有期徒刑7年，經最高法院以106年度台上字第2188號判決駁回上訴而確定，亦如前述。

　　㈢被告劉秀鳳、朱兆杰確有於前揭時地（即被告劉秀鳳擔任智盛公司董事長、副董事長，被告朱兆杰擔任董事長之時起），為向附表一所示之銀行申辦貸款，或向星展銀行及玉山銀行申請由該等銀行主辦聯貸，有持或接續持前揭各該不實之財務報告、財報、營業稅申報資料及據前述不實事項為基礎填載如附表一、二「智盛公司申貸之文件」所示之各該文件，提供給附表一所示之銀行、星展銀行及玉山銀行暨其等轉交之附表二各參貸銀行，致附表一、二所示銀行之承辦人陷於錯誤，誤信智盛公司為合宜之授信對象，而各同意於附表一、二核貸日期，與智盛公司簽立如附表一、二所示之授信合約、聯合授信合約，進而依或接續依被告朱兆杰、劉秀鳳等使智盛公司不知情之人員所提出前述不實或真實如附表一、二「智盛公司申請動撥款項所提供之文件」欄所示之各該憑證或文件，貸予各該款項予智盛公司，終各使智盛公司取得如附表一、二「最終動撥款項」欄所示之財物，其中附表一編號7及附表二因犯罪獲取之財物更達1億元以上等情，亦有附件二所載各項證據在卷憑參。

　　㈣至附表一、二「最終動撥款項」、「債權餘額」欄部分，除「債權餘額」欄所示之各款項，業經各銀行陳報其等剩餘未清償之債權本金在卷，有土地銀行工研院分行106年7月14日工研院放字第1065001767號函暨狀附債權計算書、第一銀行106年8月4日陳報狀暨狀附債權計算書、借款明細表、元大銀行107年7月24日刑事陳報狀暨狀附債權計算書、新光銀行107年7月31日民事陳報狀暨狀附債權計算書、華泰銀行106年7月26日刑事陳報㈠狀暨狀附債權計算書、永豐銀行107年7月16日具報債權狀暨附債權計算書、玉山銀行106年7月14日刑事陳報狀暨狀附自貸案、聯貸案債權明細及債權憑證影本、台新銀行107年7月13日刑事陳報㈢狀暨狀附債權計算書、台中商業銀行（下稱台中銀行）107年5月21日民事陳報狀暨狀附債權計算表、授信案件批覆書及簽擬意見影本、星展銀行106年7月28日刑事陳報狀暨狀附債權計算書、支付命令（含確定證明書）影本各1份（見105金重訴1號卷一第333、334、376至377、378至382頁，105金重訴1號卷三第98、99、114、115頁，105金重訴1號卷一第370至371、372頁，105金重訴1號卷三第96、97頁，105金重訴1號卷一第337、338至353頁，105金重訴1號卷三第94、95頁，105金重訴1號卷二第460至461、462至482頁，105金重訴1號卷一第357、358至368頁）在卷可稽，經加總計算如附表一、二「債權餘額」欄所示。關於附表一、二「最終動撥款項」部分，衡以被告朱兆杰、劉秀鳳共同為附表一、二各該詐欺及對銀行詐欺犯行，均各為接續之一行為（詳後述），其各該行為使智盛公司所獲之財物多寡，自應整體觀察合併計算，考量附表一各該授信合約，均係於該授信額度內循環動用，對於金融秩序市場之影響實以此為限，是該部分因犯罪所獲之財物多寡，當以該額度內「最終動撥款項」即動撥淨額為限。至附表二部分既非循環動用，則應實質累加已動撥之款項，而觀諸卷附土地銀行工研院分行103年1月27日工研院放字第1035000239號函暨附智盛公司97年8月至103年1月提供動撥土銀貸款之詐貸明細表、第一銀行竹南分行103年2月17日一竹南字第19號函附智盛公司97年8月至102年7月動撥紀錄、元大銀行竹北分行103年4月11日元竹北字第1030000346號函附之自貸案放款資料（撥款申請書）、新光銀行107年1月22日庭呈智盛公司存款抵銷沖償明細表、華泰銀行103年7月9日（103）華泰總中壢字第06998號函、永豐銀行竹南分行103年2月17日永豐銀竹南分行（103）字第1號函暨申保人借款資料（智盛公司）、玉山銀行106年7月14日刑事陳報狀暨狀附自貸案債權明細、台新銀行法金資產管理部103年4月9日台新法資字第10304001號函、台中銀行107年5月21日民事陳報狀暨狀附債權計算表之記載（見103偵344號卷六第48、108、188、189、194、197、202頁，105金重訴1號卷二第104頁，103偵344號卷八第1、60頁，105金重訴1號卷一第337、342、343頁，103偵344號卷十第213頁，105金重訴1號卷二第460至461、462至463頁），智盛公司尚未依約定償還土地銀行工研院分行之動撥金額為2,000萬元，第一銀行竹南分行部分則為2,013萬6,000元，元大銀行竹北分行則為1,800萬元、美金131萬美元、日幣878萬1,700日圓，新光銀行新竹分行則為美金136萬7,105元，華泰銀行中壢分行為美金100萬元，永豐銀竹南分行為185萬9,352元、美金94萬6,850元，玉山銀行為9,640萬822元、美金222萬9,058.45元，台新銀行關東橋分行為美金68萬元，台中銀行中壢分行則為3,863萬7,556元；又附表二編號2玉山銀行聯貸案部分係全額放貸，附表二編號1星展銀行聯貸案部分，則已放貸8億9,075萬元等情，亦據證人即玉山銀行企業金融部經理洪東裕證述在卷（見103偵344號卷十一第61頁背面），另有星展銀行債權管理部103年4月14日（103）星展企債北發字第65號函暨額度及借款餘額統計表、各項動用明細表各1份（見103偵344號卷十第121至124頁）存卷可參，上開事實均堪認定。

　　㈤綜上，被告劉秀鳳自擔任智盛公司董事長及副董事長起，被告朱兆杰自99年1月29日擔任智盛公司董事長時起，劉秀鳳向附表一編號2，並與朱兆杰共同向附表一編號1、3至9所示銀行詐欺犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

四、論罪：

　　㈠新舊法比較：

　　　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告朱兆杰、劉秀鳳等為上開犯罪事實欄二、㈠暨附表一編號1至6、8、9等行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，另依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金刑數額提高為3萬元；修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，將罰金數額由3萬元提高成50萬元，刑度較舊法為重，經比較新舊法後，自以行為時即舊法較有利於被告朱兆杰、劉秀鳳。

　　　⒉再所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查朱兆杰、劉秀鳳等為前揭犯罪事實欄二、㈠及附表一編號1、犯罪事實欄二、㈡及附表二行為後，銀行法第125條之3第1項亦於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，修正為「其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，上開修正係將「犯罪所得」之文義具體明確化，該條構成要件及法定刑均未變更，其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為原有實務見解、法理之明文化，即非屬行為後法律變更之情形，而無需比較新舊法，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之3規定。

　　㈡銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額自應合併計算。查被告劉秀鳳擔任智盛公司董事長、副董事長，被告朱兆杰擔任董事長之時起，單獨或共同持或接續持各該不實之財務報告、營業人銷售額與稅額申報書及據前述虛偽交易等不實事項為基礎填載如附表一、二「智盛公司申貸之文件」所示之各該文件，提供給附表一所示之銀行、星展銀行及玉山銀行與其等轉交之附表二各該參貸銀行，致附表一、二所示銀行之承辦人陷於錯誤，誤信智盛公司為合宜之授信對象，而與智盛公司簽立如附表一、二所示之各該授信合約、聯合授信合約，進而依或接續依被告朱兆杰、劉秀鳳使智盛公司不知情之人員所提出前述不實或真實如附表一、二「智盛公司申請動撥款項所提供之文件」欄所示之各該憑證或文件，貸予各該款項予智盛公司，終各使智盛公司取得如附表一、二「最終動撥款項」欄所示之財物，其中附表一編號7、附表二部分均已達1億元以上，是核被告朱兆杰、劉秀鳳就犯罪事實欄二、㈠及附表一編號1至6、8、9所為（被告朱兆杰並未為附表一編號2犯行），均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，就犯罪事實欄二、㈠及附表一編號7與附表二所為均係犯銀行法第125條之3第1項對銀行詐欺罪。

　　㈢被告朱兆杰自99年1月29日起擔任智盛公司董事長，綜理公司事務，而參與及掌握公司業務、銷售、技術、製造、進料、採購等細節性事務，被告劉秀鳳原為智盛公司董事長，自被告朱兆杰擔任董事長後即轉任副董事長，均負責公司財務、會計等事務。自被告劉秀鳳擔任智盛公司董事長、副董事長，被告朱兆杰擔任董事長之時起，被告劉秀鳳、朱兆杰知悉智盛公司並未向New England公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW 公司、Cunning Joy公司等進銷機器設備、材料及貨物，智盛公司帳上及所附交易憑證載有該等交易之事項者，均為劉秀鳳單獨或其等共同接續使不知情之財務、會計人員虛偽製發、填載及記入帳冊，而均屬不實，亦知悉依上開虛偽交易事項為基礎所填載之財務報告、報表、營業人銷售額與稅額申報書或附表一、二「智盛公司申貸之文件」欄所示之文件亦有不實，然其等為填補、滿足智盛公司之資金需求，竟持該等向附表一、二所示之各該銀行行使，復由被告劉秀鳳說明智盛公司財務狀況，使各該銀行承辦人員誤信智盛公司為合宜之授信對象，並經被告朱兆杰對保後，而簽立附表一、二之授信或聯合授信合約（被告朱兆杰並未參與附表一編號2部分詐欺犯行），進而依各該真實或不實之交易憑證使各該銀行貸款給智盛公司，則被告劉秀鳳、朱兆杰對於犯罪事實欄二、㈠及附表一編號1、3至9，及犯罪事實欄二、㈡及附表二各該犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

　　㈣按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括之一罪。被告朱兆杰、劉秀鳳於附表一、二「核貸日期」欄所示日期前及各該期日（被告朱兆杰不包括附表一編號2部分），迄至102年初之該段期間，先後提出附表一、二「智盛公司申貸之文件」欄所示之文件、與各該銀行簽立授信或聯合授信合約，進而持附表一、二「智盛公司申請動撥款項所提供之文件」欄所示文件，先後向附表一、二所示之各該銀行申請動撥貸款；是觀其等之行為歷程，顯然被告朱兆杰、劉秀鳳於各該期間，各係基於同一目的，向同一對象行使，是各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯一罪。

　　㈤被告朱兆杰、劉秀鳳就犯罪事實欄二、㈡暨附表二之各該犯行，各係以單一行為同時詐欺數個銀行，為同種想像竟合犯，應依刑法第55條規定，各僅論以一銀行法第125條之3第1項之對銀行重大詐欺罪。被告朱兆杰就犯罪事實欄二、㈠及附表一編號1、3至9，及犯罪事實欄二、㈡及附表二之犯行，被告劉秀鳳就犯罪事實欄二、㈠及附表一、犯罪事實欄二、㈡及附表二之犯行，各次之行為時間有別，對象互異，是其等犯意顯然有別，行為亦殊，應分論併罰。

　　㈥被告朱兆杰於本院中辯稱其犯後已盡力彌補銀行損害，且其擔任智盛公司董事長係為發展我國「ITO透明導電膜」產業，以再創我國經濟榮景，犯罪情有可原，應依刑法第59條減刑云云。然查，被告朱兆杰擔任智盛公司董事長期間，竟不思以正當方式填補智盛公司資金缺口或取得資金來源，反以持不實交易憑證及財務報告之方式，附表一編號1、3至9及附表二各銀行施詐，致生各銀行莫大財產損害，其中附表一編號7、附表二之金額更高達1億餘元或數億元，影響金融借貸市場秩序非微，是其犯罪情節重大，尚難認在客觀上有足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條減刑之餘地，其辯解並非可採。

參、被告朱兆杰被訴起訴書附表一編號2（即本判決附表一編號2）無罪部分：

一、公訴意旨另以：針對起訴書附表一編號2（即本判決附表一編號2）智盛公司向第一商業銀行竹南分行貸款部分，被告朱兆杰亦與共同被告劉秀鳳，共同以相同之提出智盛公司不實供料商訂單、商業發票、購料發票、憑證等文件資料，向該行申辦貸款，至該行承辦人員陷於錯誤，誤信智盛公司為合宜之授信對象，而同意核貸如該附表編號之額度給智盛公司，使智盛公司於該額度內申請貸款並循環動用而獲取如該附表編號所示之財物（未達1億元以上），並使該行受有同額財產損失。因認被告朱兆杰此部分亦涉有刑法詐欺取財罪等情。

二、公訴意旨認被告朱兆杰涉有此部分犯行，無非以被告朱兆杰、共同被告劉秀鳳之供述及附表一編號2「智盛公司申貸之文件」、「智盛公司申請動撥款項所提供之文件」欄所示各項文件資料為據。被告朱兆杰於本院中否認此部分犯行，辯稱附表一編號2首次核貸日期係98年10月7日，其係自99年1月29日始接替劉秀鳳擔任智盛公司董事長、綜理公司事務，此前其並非董事長，並未參與向第一銀行竹南分行申貸事宜，亦未提供附表一編號2所示不實文件向該行申貸，其沒有詐欺銀行之犯意及犯行等語。

三、經查：附表一編號2智盛公司向第一銀行竹南分行之貸款，初次核貸日係在98年10月7日，此有該附表編號所示之申貸文件、智盛公司提供文件等在卷可查。次依前揭認定及卷附智盛公司變更登記表（變更登記日期96年7月25日，智盛公司資料卷二第49至51頁）、被告朱兆杰書具之董事願任同意書（智盛公司資料卷二第92頁），被告朱兆杰係自99年1月29日始接替劉秀鳳擔任智盛公司董事長，於98年10月7日智盛公司申辦本筆貸款之時，智盛公司董事長係劉秀鳳，被告朱兆杰僅係董事，同時擔任董事者尚有案外人郭璧瑞、卞鐘石、陳進雄等人。再依卷附第一銀行綜合授信契約（103偵344卷六第101頁），其中借款人及連帶保證人欄均僅由劉秀鳳簽名，並無被告朱兆杰；卷附本筆貸款之第一銀行徵信報告（一銀竹南（智盛徵信資料卷）第73至85頁），其中「主要股東」欄僅記載劉秀鳳、英屬蓋曼群島商QVT基金、CAI ASIA LTD.、TECHGAINS PACIFIC CENTURY FUND LTD.及郭璧瑞等人，「經營管理情形」欄亦僅記載劉秀鳳，並未提及被告朱兆杰；授信批覆書（103偵344卷六第99至100頁）中「借款人及負責人」及「借據保證人」亦僅記載劉秀鳳，亦未包括被告朱兆杰。參以第一銀行本筆貸款經辦人蔡佩芸於警詢及檢察官偵查中均證稱，伊向智盛公司辦理本筆貸款都是與劉秀鳳聯繫，智盛公司負責人就是劉秀鳳等語，從未提及被告朱兆杰（103偵344卷五第14至15、17至19頁）；劉秀鳳於歷次警、偵訊中就本筆貸款之申貸過程亦從未提及被告朱兆杰等情。綜此以觀，縱然被告朱兆杰於本筆貸款初次核貸時係擔任智盛公司董事，但其就劉秀鳳利用附表一編號2所載不實文件向銀行詐貸乙情，似未參與亦不知情，尚難單憑其當時係董事之事實，遽為其不利之認定。

四、綜上，檢察官就此部分所提證據及證明方法，尚有合理懷疑之處，未能使本院就被告朱兆杰有參與提供附表一編號2所示不實文件向第一銀行竹南分行詐貸之犯意及犯行形成確切心證，基於罪證有疑，利歸被告之證據法則，此部分應為被告朱兆杰有利之認定，應諭知其此部分無罪。

肆、對原判決之審查：

一、撤銷改判部分（被告劉秀鳳、朱兆杰就附表一編號2之罪刑及與其餘上訴駁回部分之定刑）：

　　㈠原判決認被告劉秀鳳、朱兆杰共同犯原判決事實欄二之㈠、㈡與附表一、二各編號之詐欺罪及詐欺銀行罪，分予論罪科刑，並分別定應執行刑有期徒刑8年6月及6年6月，固非無見。然就原判決附表一編號2智盛公司向第一銀行竹南分行詐貸部分，並無充分證據足認被告朱兆杰有參與並與被告劉秀鳳共犯，應為朱兆杰無罪之判決，且不應論劉秀鳳以共同正犯，理由已詳敘如前，原判決就此部分竟對朱兆杰論罪科刑併定其應執行刑，又論劉秀鳳以共同正犯，自有違誤。檢察官上訴主張劉秀鳳、朱兆杰此部分犯行量刑過輕，雖無理由，然朱兆杰上訴主張其就原判決附表一編號2詐貸部分應為無罪等情，則有理由，且原判決亦有論被告劉秀鳳此部分以共同正犯之違誤，即應由本院就朱兆杰此部分罪刑撤銷改判無罪，就劉秀鳳此部分罪刑亦撤銷改判，並均與被告2人下述其餘上訴駁回部分，重定其2人之應執行刑。　　　

　　㈡就被告劉秀鳳所犯附表一編號2所示之罪，爰以行為人責任為基礎，審酌被告劉秀鳳自述其為學士及從事財務工作（見原審卷三第503頁），可見其學經歷俱豐，卻於經營智盛公司面臨金融海嘯、產業轉型時，不思以正當方式填補資金缺口或取得資金來源，或坦然面對經營不善之事實，妥適處理公司事宜，竟為圖智盛公司不法所有，持附表一編號2所示之不實憑證、財務報表等虛偽資料，向第一銀行竹南分行詐取財物，致等行誤貸如該附表編號所示款項，迄今尚有該附表編號「債權餘額」欄所示款項未獲清償。縱其本案犯行動機尚可理解，相較於為圖自己私益而詐欺他人者，惡性或屬有別，惟其犯行致生銀行損害非輕，嚴重影響金融借貸市場秩序，情節重大。至其或有使智盛公司依該行要求提供擔保，然此為銀行降低風險或其取信銀行之手段，不能以此解免其刑責。再考量其已坦承犯行，尚未與該行和解亦未完彌補損害，是僅能認其犯後態度尚可，無從為過度有利之量刑。復參酌其家庭經濟狀況、主導此部分犯行、銀行意見等一切情狀，就其所犯附表一編號2之犯行處有期徒刑1年6月（如附表一編號2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示）。

　　㈢就被告劉秀鳳所犯附表一編號2之罪與下述其餘上訴駁回部分之罪刑，及被告朱兆杰下述其餘上訴駁回部分罪刑之定應執行刑，按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。爰審酌被告劉秀鳳、朱兆杰為本案詐欺及對銀行詐欺犯行，各犯罪時間相近，犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其上開行為不法性之法理（多數犯罪責任遞減原則），就被告劉秀鳳就所犯附表一編號2之罪與下述其餘上訴駁回部分之罪刑，及被告朱兆杰就下述其餘上訴駁回部分罪刑，分別定應執行刑如主文第5、6項所示。

二、上訴駁回部分（被告劉秀鳳、朱兆杰就附表一編號1、3至9及附表二之罪刑及參與人智盛公司沒收追徵）：

　　㈠原審經審理後，認被告劉秀鳳、朱兆杰犯原判決附表一編號1、3至9及附表二所載之修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪或銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪，並審酌刑法第57條各款所列情狀後，就其所犯各罪分別處以原判決附表一編號1、3至9及附表二「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑；依職權命智盛公司參與本案沒收程序，並認智盛公司係因被告劉秀鳳、朱兆杰之犯行而取得如原判決附表一、二「最終動撥款項」欄所示款項之犯罪所得，經扣除被告劉秀鳳、朱兆杰另行償還銀行之金額後，就其餘額即原判決附表一、二「債權餘額」欄所示金額，依刑法第38條之1第2、3項及銀行法第136條之1規定，對智盛公司宣告沒收及追徵。復認原判決附表三所示扣案物，並非違禁物，亦非被告劉秀鳳、朱兆杰為本案犯行所用、犯罪預備或犯罪所生之物，而不宣告沒收。核原判決上揭認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

　　㈡檢察官上訴意旨略以：被告劉秀鳳、朱兆杰犯後雖坦認犯行，但其2人對銀行詐欺次數高達11次，金額亦達數億元，迄今尚有如原判決附表一、二「債權餘額」欄所示金額未清償，嚴重影響金融秩序，對銀行造成莫大損害，原審就其犯行尚有量刑過輕之不當，應予撤銷改判云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原判決就被告劉秀鳳、朱兆杰所犯附表一編號1、3至9及附表二之各犯行，業已詳細審酌其2人之學經歷、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、素行、手段、對金融借貸市場秩序之危害程度，造成各銀行財產損害之程度、犯後彌補損害之情形、不法利得、犯後態度、主導犯罪及參與分工之程度等一切情狀而量刑，已充分審酌各項量刑因素，所處刑度未逾法定刑度，亦無濫用裁量權，無何瑕疵或違法可言。是檢察官上訴並無理由，應予駁回。

　　㈢被告朱兆杰上訴主張其本案犯行，與其前案所認定登載不實或公告申報不實財務報告之犯行間，具有想像競合犯之一罪關係，應為前案既判力效力所及；復主張其犯後已盡力彌補銀行損害，且其擔任智盛公司董事長係為發展我國「ITO透明導電膜」產業，以再創我國經濟榮景，犯罪情有可原，應依刑法第59條減刑云云。然被告朱兆杰本案犯行與前案並非同一案件，不為前案確定判決既判力效力所及，且其犯罪情節重大，不符合刑法第59條減刑要件，均經本院詳敘理由如前。是被告朱兆杰上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官孫立婷提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　1 　　日

                  刑事第二十四庭審判長法　官  陳德民

                                      法　官  葉力旗

                                      法　官  紀凱峰

以上正本證明與原本無異。

附表一編號7、附表二部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

其餘部分不得上訴。

                                      書記官  嚴昌榮

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　1 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

銀行法第125條之3第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。