112年度上易字第1859號

上  訴  人 

即  被  告  洪易正

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院112年度審易字第1399號，中華民國112年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第24305號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告（下稱「被告」）洪易正本案所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪。被告與同案被告黃俊傑（所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，業經原審判處罪刑確定，見原審卷第255頁）及姓名年籍均不詳、綽號「皮皮」（下稱「皮皮」；依被告所述，「皮皮」已於本案犯後之民國112年3月24日死亡）之成年男子就本案結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。經依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑後，判處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準等語，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告於本案發生時，係聽聞黃俊傑及「皮皮」之言而跟隨其等至本件案發現場行竊，且當時被告並未隨身攜帶兇器，僅係依「皮皮」指示而負責拿樓梯（按應係「梯子」），亦不知其他共犯身上是否攜帶破壞剪等工具，現場電線亦非由被告剪斷，不知是否係先由黃俊傑或「皮皮」剪斷。又其等在尚未行竊得手前，就遭巡邏到場之保全員詢問而未遂，犯後於警詢時已全盤坦承犯行，符合刑法第57條、第59條酌減其刑之規定。原審就本案被告所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，判處有期徒刑4月，量刑過重；㈡被告現因另案入監執行，家中僅剩一位73歲高齡之母親獨自渡日，生活難以自理，又需注射胰島素。請求考量上情，及被告願與被害人和解，准予從輕量刑，改判處拘役，讓被告能早日返家侍親等語。

三、本院補充駁回上訴之理由：　　

　㈠關於被告就本案所為結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂犯行，業據其於偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱在卷（見偵查卷第23至26頁、第36至37頁、原審卷第123至132頁），核與告訴人於警詢時之指述（見偵查卷第5至6頁）、同案被告黃俊傑於原審準備程序及審理時之供述（見原審卷第123至132頁）相符，並有本案現場監視錄影翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局頭前派出所警員吳宗庭於112年3月9日製作之職務報告等證據資料在卷（見偵查卷第7至10頁），可資佐證。足認被告於原審準備程序及審理時之前揭任意性自白與事實相符，堪予採認。

　㈡被告上訴雖以前詞置辯。惟查：

　1.按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院105年度台上字第298號判決意旨參照）。查依被告於偵訊時供述：「（問：112年1月6日凌晨4時許，有無至○○區○○路000巷00號，欲剪斷電纜線竊取之？）我有去。‧‧‧」、「我承認是想偷剪電線」、「（問：是否是要使用梯子剪斷電纜線？）是。‧‧。但因為保全到現場，我來不及拿走。」、「（同行之2名男子）‧‧‧我們當時3人協議好，半夜要開車前往剪電纜線，車子是阿傑開的。」、「（問：涉犯竊盜罪是否承認？）承認。我沒偷到電纜線，保全就來了。」等語（見偵查卷第23至24頁）所示，被告已明確供稱其與黃俊傑、「皮皮」係共同於前揭時、地，由黃俊傑開車到場，欲共同「剪斷」現場電纜線，被告並依「皮皮」指示而負責搬運供剪斷電纜線所需之梯子。參酌證人王源杰指稱現場電纜線已遭剪斷等語（見偵查卷第5至6頁），及電纜線係以絕緣材料包覆金屬銅線，顯係質地堅硬之物，衡情如非以破壞剪等足以作為兇器使用之工具破壞，自無可能輕易剪斷。則以被告具有高中肄業之智識程度，從事「技師」之生活經驗（見原審卷第131頁），顯然知悉其情。是依本件卷證資料，縱無具體證據證明現場電纜線係由被告持破壞剪加以剪斷，而係由黃俊傑或「皮皮」持破壞剪等工具剪斷，且被告僅係依「皮皮」之指示搬運梯子，協助剪斷該電纜線。然被告當時依「皮皮」指示而搬運上開梯子之舉，顯係基於其等共同行竊之意思聯絡，並本此共同犯罪之意思而分擔其中部分行為。依前揭說明，自無礙於被告與黃俊傑、「皮皮」係共同結夥三人以上攜帶兇器竊盜（未遂），均屬共同正犯之認定。被告辯稱當時其未攜帶兇器，且僅係負責拿「梯子」，不知黃俊傑或「皮皮」是否攜帶破壞剪等工具將電纜線剪斷等語，自無可採。

　2.本案無刑法第59條規定之適用：

    按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。查被告不思循正當途徑獲取生活所需，反為圖不法獲利而與黃俊傑、「皮皮」等人共同為本件結夥三人以上攜帶兇器竊盜（未遂）之犯行，且所欲竊取之電纜線價值不菲，對被害人造成之財產損害及社會治安之危害均非輕。是依本案被告之犯罪情節觀之，並無情輕法重之憾，亦難認其犯罪有何特殊原因與環境而足以引起一般同情。至於被告上訴意旨所指前揭情節，僅屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。故被告請求依刑法第59條規定，酌減其刑，即非可採。

　3.另按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照）。查原判決就被告本案所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪之科刑部分（見原判決第3至4頁「理由」欄之「二、論罪科刑」㈥所載），業已具體說明所審酌之量刑根據及理由，顯係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，且就被告本案所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，量處有期徒刑4月，並未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或失當，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無不當。且經本院審酌被告本案本欲竊取之財物為電纜線，價值不菲，依其犯罪動機、目的、手段及分工情形、所造成之損害等情狀，為整體非難評價後，認原審就被告本案所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，酌定前揭刑期，尚屬妥適。被告雖以前詞請求輕判，惟其所指各情均經原審於量刑時，併予審酌在內，且被告於原審審理時完全坦承犯行，上訴後則為前揭辯解，難認其犯後態度良好，自無從據為更有利於被告之量刑判斷。另被告雖表示願與被害人和解，惟並未提出具體和解方案，此部分亦無從據為對其更有利之量刑審酌。從而，被告上訴請求撤銷原判決，從輕量處，改判處「拘役」刑（按本案被告所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，其法定刑為「有期徒刑（得併科罰金）」，並無「拘役」）等語，並無理由，應駁回其上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　20　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  吳冠霆

                                      法　官  柯姿佐

                                      法　官  陳勇松

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  施瑩謙

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　21　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

附件：原判決

112年度審易字第1399號

公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官

被　　　告　洪易正　

　　　　　　黃俊傑　

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第24305號、112年度偵字第33333號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

洪易正犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

黃俊傑犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、洪易正、黃俊傑與真實姓名年籍不詳、綽號「皮皮」（下稱「皮皮」）之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之破壞剪1把，於民國112年1月6日4時5分許，由黃俊傑駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱A車）搭載洪易正、「皮皮」前往○○市○○區○○街000巷內停車後，三人即自該巷內徒步至○○市○○區○○路000巷00號「合勝鋼模有限公司」（下稱合勝公司）外，由黃俊傑在附近負責把風，洪易正、「皮皮」則持上開破壞剪剪斷王源杰所經營合勝公司電箱外之電線而著手竊盜時，因保全駕車抵達現場而未遂，三人隨即駕駛A車逃離現場。嗣王源杰經保全通知報警處理，始循線查悉上情。

二、案經王源杰訴由新北市政府警察局新莊分局報告暨臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。　

壹、程序方面：

    本件被告洪易正、黃俊傑所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本案改依簡式審判程序審理，且依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告洪易正、黃俊傑於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人王源杰於警詢中之證述相符，並有行車紀錄器錄影畫面及監視器錄影畫面截圖照片共10張在卷可稽（見112年度偵字第24305號偵查卷第8至10頁），足認被告二人之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。本案事證明確，被告二人犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照）。查被告洪易正、黃俊傑於行竊時所攜帶之破壞剪1把，雖未扣案，惟其乃金屬所製，既能剪斷電線，質地應屬堅硬，如以之攻擊人體，足以造成相當之傷害，是可認該物客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。

　㈡次按刑法第321條第1項第4款所謂「結夥三人以上」，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院89年度台非字第92號、96年度台上字第3690號判決意旨參照）。另按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978號、第5739號判決意旨參照）。是被告洪易正、黃俊傑就上開加重竊盜犯行，縱非均有下手實施剪斷電線之行為，然其等既與「皮皮」一同駕車前往現場，並於現場分別分擔把風或下手剪斷電線等工作，其等就本案加重竊盜犯行具有犯意聯絡，並分別分擔犯罪行為之一部，依前揭說明，自均應計入結夥之內。

　㈢是核被告洪易正、黃俊傑所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪。

  ㈣被告洪易正、黃俊傑與「皮皮」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

  ㈤又被告洪易正、黃俊傑已著手於竊盜行為之實行，惟因保全駕車抵達現場而未竊得財物，屬未遂犯，爰皆依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

  ㈥爰審酌被告洪易正、黃俊傑正值壯年，不思以正當途徑賺取所需，貪圖己利而竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為殊非可取，並衡酌被告洪易正於110年間有因施用毒品、妨害公務等案件經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，被告黃俊傑於109年間有因竊盜案件經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考，素性非佳，惟念其等犯後均坦承犯行，態度尚可，並兼衡其等犯罪之動機、目的、手段，及被告洪易正自陳高職肄業之智識程度、入監前從事裝修及保養冷氣工作、須扶養母親、寄錢撫養1名子女之生活狀況，被告黃俊傑自陳國中畢業之智識程度、入監前從事清潔工作、須扶養母親之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收：

    被告洪易正、黃俊傑行竊時所使用之破壞剪1把，雖係供犯罪所用之物，然並未扣案，且價值低微，欠缺刑法上之重要性，為免執行上困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官鍾子萱提起公訴，經檢察官高智美到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　23　　日

                  刑事第二十五庭  法  官      曾淑娟

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上

訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                  書記官       王宏宇

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、

    車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。