臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第415號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱明宏
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第874號，中華民國111年度11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第9157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱明宏部分撤銷。
邱明宏共同竊盜，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、簡聖賢（所犯竊盜罪，業經原審判處罪刑在案，未上訴而確定）於民國110年5月8日前某日時許，行經桃園市蘆竹區海山路與油管路2段一帶某處空地（下稱系爭空地），因見徐慶忠所有堆放於系爭空地之數量不詳建築用鐵材（下稱系爭鐵材）無人在場看管，而非可獨自搬運，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，聯繫邱明宏一同前往系爭空地搬運系爭鐵材，詎邱明宏可預見系爭鐵材並非放置於簡聖賢位於桃園市○○區○○路0段000巷00號之居所，而亦未明確查證系爭空地為簡聖賢之工作地點，且簡聖賢並未告知系爭鐵材實際來源為何，是在系爭鐵材顯可疑認非屬為簡聖賢所有之情況下，邱明宏為達變賣系爭鐵材，與簡聖賢共同購買毒品施用之目的，竟與簡聖賢共同意圖為自己不法所有，基於縱使系爭鐵材非簡聖賢所有而係他人所有之財物，仍不違反其本意之竊取之犯意聯絡，於110年5月8日上午8時許，由邱明宏駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車（下稱系爭小客貨車）搭載簡聖賢前往系爭空地，徒手竊取系爭鐵材，得手後旋即載運系爭鐵材離去，並共同將系爭鐵材運至桃園市蘆竹區長興路上之某資源回收場變賣，得款新臺幣（下同）2,500元，再由簡聖賢購買毒品，與邱明宏各朋分一半。嗣經徐慶忠驚覺系爭鐵材遭竊，報警處理，經調閱系爭空地週遭監視器錄影畫面後，始循線查悉上情。
二、案經徐慶忠訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查上訴人即被告邱明宏（下稱被告）於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意而並未爭執，復於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，其上訴意旨以其於警詢時已自白，請求減輕其刑云云，據其於原審固坦承有於事實欄所示之時間，駕駛系爭小客貨車搭載簡聖賢至系爭空地，並有一同下車搬運系爭鐵材至系爭小客貨車上後，再將系爭鐵材載運系爭鐵材離去，並共同將系爭鐵材運至桃園市蘆竹區長興路上之某資源回收場變賣得款2,500元，再由簡聖賢購買毒品後，與其朋分一半之毒品施用等情，然矢口否認有與簡聖賢共同為本案之竊盜犯行，辯稱：簡聖賢跟我說系爭鐵材是他的，我才答應駕駛系爭小客貨車載簡聖賢拿取這些鐵材去變賣云云。惟查：
（一）上揭事實，業據同案被告簡聖賢於偵查、原審坦承不諱（見偵卷第163頁，原審審易卷第100頁，原審易卷第126頁），核與告訴人徐慶忠於警詢、偵查之證述相符（見偵卷第11至13、173、174頁），並有系爭小客貨車車輛詳細資料報表、案發現場周遭監視器影像暨畫面翻拍照片、現場照片等證據資料在卷可佐（見偵卷第77、79、83至86頁），且被告於原審上開坦承部分，亦與同案被告簡聖賢於原審之證述大致相符（見原審易卷第106至117頁），是此部分之事實，應堪以認定。
（二）被告具竊盜之不確定故意：
1.被告於警詢、偵查供稱，是簡聖賢要我載他過去系爭空地搬系爭鐵材，他說系爭鐵材是他的他要蓋房子用，我知道他當時好像在做粗工，我有下車幫忙他把系爭鐵材搬上車，然後我記得是開車幫他載到他家附近，在桃園市○○區○○路○段000號巷口附近，由簡聖賢下車使用推車搬運系爭鐵材離開，然後我就開車回去我的住處了，我不知道他把系爭鐵材搬運到哪邊云云（見偵卷第17、175頁），然卻於原審經傳喚簡聖賢到庭作證後，被告方坦承：我與簡聖賢是一同將系爭鐵材載到桃園市蘆竹區長興路上之某資源回收場變賣，而變賣所得之價金，由簡聖賢購買毒品後，再各朋分一半等語（見原審易卷第122至123頁），是被告對於將系爭鐵材搬運上車後究竟如何處理等重要環節，於警詢、偵查中所述不實，待簡聖賢作證程序完畢後，始坦承上情，衡情倘若被告主觀上認定系爭鐵材係屬於簡聖賢所有，縱然後續變賣係為了購買毒品朋分，而被告擔心後續面臨毒品案件之刑責而有所掩飾此情，惟仍應可坦承系爭鐵材係載運上開所示之回收場變賣完畢之事實，實無必要以不實之言詞內容混淆視聽。況同案被告簡聖賢於原審證稱：我案發當時是從事司機工作，並非是從事工地相關粗工等工作，我也沒有跟邱明宏告知我當時從事什麼工作等語（見原審易卷第120頁），然被告卻於偵查中供稱上開有關簡聖賢工作之不實內容，其無自白犯行之意至明。
2.同案被告簡聖賢於原審準備程序中供稱：我沒有跟邱明宏講系爭鐵材是我的，我是跟他說有沒有空，我們去搬系爭鐵材，邱明宏知道系爭鐵材是別人的等語（見原審審易卷第101頁），而於原審審理中雖先改證稱：我有跟邱明宏講系爭鐵材是我的（見原審易卷第114頁），然又證稱：我是跟邱明宏講系爭鐵材是沒人要的，因為我是在工作時經過系爭空地看到系爭鐵材放在那邊，會不會是沒人要的，才找邱明宏一起過去搬（見原審易卷第115、117頁），嗣又再度改證稱：我確實有跟邱明宏講系爭鐵材是我的（見原審易卷第118至119、122頁），再經檢察官訊問後，又再度改證稱：我是跟邱明宏講系爭鐵材在那裡放很久了，應該可以搬，所以邱明宏應該知道系爭鐵材不是我的等語（見原審易卷第121頁）。觀諸上開同案被告簡聖賢供述及證述之內容供述反覆不一，依其於偵查供稱：去系爭空地時，是邱明宏載我過去的，當天邱明宏之太太也有一同前往，但是邱明宏之太太沒參與等語（見偵卷第163頁），是倘若簡聖賢確實有告知被告系爭鐵材為其所有，其於偵查中大可直接明確告知檢察官關於被告與其太太均未參與，而非僅向檢察官表示只有被告之太太未參與而已，顯然簡聖賢於原審證述有告知被告系爭鐵材係其所有等語，應屬事後迴護被告之詞，尚難逕採並據為有利於被告之認定。
3.按對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（又稱「確定故意」）；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意（又稱「不確定故意」），刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。查被告於偵查供稱：一開始簡聖賢叫我全部載走，我說我不要，我是沒確認他說的話是真是假，我是有猜到簡聖賢是在偷東西等語（見偵卷第175頁），而參諸被告於案發當時為40歲之成年男子，且曾於88、99、104、108、110年間多次涉犯竊盜案件，分別經原審法院判處有期徒刑、拘役等刑度確定，有本院被告前案紀錄表附卷可參，是被告為具有一定智識程度之成年男子，且有多次竊盜前科，當知系爭鐵材重量非輕，應為具有價值之物，而無可能由他人無故放置系爭空地，且簡聖賢並未告知被告於案發當時所從事之工作，又簡聖賢邀約被告一同搬運系爭鐵材之時間為110年5月8日上午8時許，而該日係星期六，依經驗法則，非屬一般人工作、搬運之作息時間，被告又非居住或工作於該處，衡情被告當可產生系爭鐵材為簡聖賢欲竊取之物之合理懷疑，且已加以詢問簡聖賢等情，業如上述，然被告未進一步詳加確認即與簡聖賢前往系爭空地搬運系爭鐵材，並隨即將變賣之金錢購買毒品朋分，益徵被告主觀上對於系爭鐵材，應可知悉係他人所有，已有所認識，而對於簡聖賢欲竊取系爭鐵材有所預見，竟仍以不違反其本意之竊盜之不確定故意，與簡聖賢一同開車前往系爭空地，並將系爭鐵材搬離後變賣購毒朋分，足徵被告具竊盜之不確定故意甚明。
4.被告雖係間接故意（不確定故意）而為本案竊盜犯行，惟共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，是行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，仍可成立共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議決議、107年度台上字第3209號判決意旨參照），是被告與簡聖賢間之直接故意竊盜犯行間，自應論以共同正犯。
5.另公訴意旨雖以被告明知簡聖賢欲行竊，仍基於竊盜之直接故意而為上開犯行等語。本院審酌被告雖有與簡聖賢共同竊取系爭鐵材，惟如被告明知系爭鐵材非簡聖賢所有，為避免自己也遭查緝，應不至於駕駛系爭自小客貨車搭載簡聖賢前往共同為本案犯行，而被告既然無法確定簡聖賢請其搬運之系爭鐵材是否屬簡聖賢所有，且未進一步確認，卻仍協助簡聖賢取得系爭鐵材，應僅能認定被告係基於不確定故意而為，仍難率爾認定其係明知，並基於直接故意而為，附此敘明。
（三）綜上所述，被告於原審所辯，無非係推諉卸責之詞，俱不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告人所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與簡聖賢間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（二）刑之加重：
被告前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1177號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院以89年度毒聲字第1850號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經原審法院以89年度毒聲字第5315號裁定停止戒治，且於89年9月22日停止戒治出所，並付保護管束，迄至90年3月8日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第506號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第69號判決處有期徒刑7月確定。復於①92年間因違反職役職責等案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以92年度桃審字第227號判決分別判處有期徒刑10月、1年2月，應執行有期徒刑1年10月確定，嗣經國防部北部地方軍事法院以96年度聲減字第241號裁定減為有期徒刑5月、7月，應執行有期徒刑10月確定；②同年間因恐嚇案件，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第2188號判決處有期徒刑1年6月確定；③同年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度訴字第69號判決處有期徒刑7月確定；④同年間因強盜案件，經本院以94年度上訴字第234號判決處有期徒刑5年2月確定，上開②、③所示罪刑嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第7576號裁定各減為有期徒刑9月、3月又15日確定，上開所減之刑並與前揭①、④所示罪刑，另經本院以97年度聲字第479號裁定定應執行有期徒刑6年10月又15日確定，於98年6月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，殘刑11月又23日。復因⑤施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1569號判決處有期徒刑7月、3月確定；⑥施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1920號判決處有期徒刑7月、3月確定；⑦施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第104號判決處有期徒刑7月、3月確定；⑧竊盜案件，經原審法院以104年度審易字第1994號判決處應執行有期徒刑1年4月確定，前開⑤至⑧所示之罪刑，經原審法院以105年度聲字第641號裁定應執行有期徒刑3年6月確定，與前揭殘刑有期徒刑11月又23日接續執行，甫於107年8月8日縮短刑期假釋出監，於107年10月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有本案起訴書、本院被告前案紀錄表在卷可查，檢察官顯已就被告於本案所犯構成累犯之事實有所主張及指出證明方法，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，即有與本案犯罪類型相同之罪質，是被告於前案執行完畢後理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟其又再度為同樣罪質之本案犯罪，益徵其欠缺自制能力、未悛悔改過，其無視法律之嚴厲禁制，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，本院斟酌上情，且就本案被告所犯之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：
原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告本案所犯竊盜罪，係在其前案執行完畢5年內所犯，本案應構成累犯，其再犯本案竊盜罪與前案竊盜罪之罪質相類，並參酌檢察官就本案所犯構成累犯之事實主張及證明方法，應認被告具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，有加重其刑以收警惕之效之必要，原審未詳予審酌，漏未以其累犯之事實作為量刑之依據，容有未洽；（二）原判決論罪科刑欄中說明被告所處之刑「諭知得易科罰金之折算標準」，惟主文漏未宣告得易科罰金及其折算標準，其主文與理由顯不相適合，而非適法。被告上訴意旨請求減輕其刑云云，為無理由；檢察官上訴意旨主張被告應構成累犯，依法應加重其刑，且認被告未與告訴人達成和解、賠償，犯後態度不佳等語，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判，又本案係因原判決適用法則顯有違誤，依刑事訴訟法370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年、四肢健全、無有殘缺，非無工作能力，不思循合法途徑賺取財物而下手行竊，以求變賣所竊之物購買毒品，顯然欠缺對他人財產權之尊重，法治觀念薄弱，實非可取，並考量被告已有多次竊盜前科，竟不知悔改再為本案犯行，自應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、過往前科紀錄、犯後態度，暨其於原審自陳高職之智識程度、家庭經濟狀況、所竊財物之價值及迄今仍未賠償告訴人財物損失等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。次按共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查告訴人固然於偵查中證稱遭竊取之系爭鐵材價值約10萬元左右，然簡聖賢於原審準備程序中供稱：竊取系爭鐵材後，隨即轉賣後得款約2,500元，並由簡聖賢購買毒品後，予以朋分（見原審審易卷第100頁），本院認為遭竊取之系爭鐵材數量不明，卷內亦積極事證得以證明告訴人所證述之系爭鐵材價值，是依罪疑惟輕有利被告原則，應依簡聖賢上開所稱以2,500元作為被告與簡聖賢之犯罪所得，而依上所述，既然遭竊之系爭鐵材經變賣後所得之價金，係由簡聖賢購買毒品後，再與被告朋分，是應認被告與簡聖賢就犯罪所得之分配狀況為平均分配，而認各自分配之犯罪所得應價值1,250元，此為未扣案之犯罪不法所得，且業經作為簡聖賢購買毒品所支付之價金，並予以朋分所購得之毒品，是性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形。本案復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於被告所犯竊盜罪項下，對被告宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、本案112年5月11日審判程序傳票，於112年4月7日送達至被告上開住所，並蓋有其胞兄邱明忠之印章收受，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第95頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李昭慶提起公訴，檢察官蕭佩珊提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。