112年度上易字第463號

上  訴  人 

即  被  告  謝仲豪

選任辯護人  左逸軒律師

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第948號，中華民國111年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第9267號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

謝仲豪犯業務侵占罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案如附表三所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、謝仲豪自民國96年11月15日起擔任藝美有限公司（址設新北市○○區○○○路000巷0號，下稱藝美公司）負責人，負責綜理藝美公司所有事務之決策，為從事業務之人。緣謝仲豪於108年7月間，經藝美公司股東徐文仁之同意，由藝美公司將該公司所有之位於新北市○○區○○○路000巷0號之廠房及土地（下稱本案廠房）以新臺幣（下同）29,000,000元出售，所得價款應屬於藝美公司所有，詎謝仲豪竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之單一犯意，仍於附表一所示時間，自藝美公司名下之永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱藝美公司永豐銀行帳戶），分別以現金提領及轉帳匯款至其母親謝吳肅玟銀行帳戶後再提領款項之方式，接續將附表一所示之金額共計20,986,824元侵占入己。

二、案經藝美公司股東徐文仁告發臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

　　當事人於本院審理中，對於本判決如下引用證據之證據能力均不爭執，爰不予贅述關於證據能力採認理由。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

  ㈠訊據被告謝仲豪於本院審理時固坦承：伊為藝美公司之負責人，有將本案廠房出售後所得之20,986,824元，以如附表一所示之自藝美公司永豐銀行帳戶以現金提領及轉帳匯款等方式取得等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，並辯稱：伊沒有業務侵占之犯意，伊接管工廠，負債都是伊要背，伊將公司營運資金轉走，並非作為私人用途，係因公司有一些負債要處理，且告發人要我把錢分出去，但公司沒有餘額，有欠員工、廠商錢，且告發人威脅找黑道、要找討債公司、要到公司告我，到現在我都還有為公司支付一些貨款云云（見本院卷第56、57、219頁）。辯護人則為被告辯護稱：告發人徐文仁之前擔任藝美公司董事長，並於96年交給被告時，公司帳戶內沒有現金，被告於96年接手藝美公司，是從零開始，且依證人即告發人徐文仁證述，公司既然是由公司負責人一人決定所有相關事務，被告表示有一些債務是沒有單據的，例如供料廠商、代工廠商相關的款項交往，必須以現金方式處理，而藝美公司帳戶使用模式，就是國內大多數家族企業之模式，只要負責人去做所有帳戶事務的處理，即負債跟事務都是負責人處理，故被告自96年開始從零開始經營藝美公司，並於98年用自己的房子把公司欠款還掉，被告主觀上覺得他必須跟公司把這些帳算清楚，且告發人曾任負責人，有公司大小章，所以不敢將上開款項回存藝美公司帳戶云云。

  ㈡惟查：

  ⒈藝美公司於75年11月16日核准設立登記，公司資本額為5,000,000元，被告與其母親謝吳肅玟各持有1,500,000元、告發人與其配偶李碧雲分別持有1,500,000元、500,000元之股權，被告謝仲豪自96年11月15日起擔任藝美公司之負責人，本案廠房於108年7月間以29,000,000萬元出售予廖雲，告發人徐文仁於被告出售本案廠房前，已知悉而未為反對之意思表示。又被告於附表一所示時間，自藝美公司永豐銀行帳戶，分別以附表一所示現金提領及轉帳匯款方式取得20,986,824元等情，業據被告於原審、本院審理中供承在卷，並有證人即告發人徐文仁於偵查及原審審理中、證人廖雲於偵查中、證人即藝美公司股東謝吳肅玟、李碧雲於原審審理中證述大致相符，復有藝美有限公司同意書影本、○○區○○段0000-0000地號土地登記第一類謄本、○○區○○段00000建號建物登記第一類謄本影本、被告與洪榮志間借款契約書(兼作借據)、本票及授權書影本、藝美有限公司與廖雲間不動產買賣契約書、買賣價金履約保證委任書影本、藝美有限公司之經濟部工廠登記證、經濟部公司執照影本、藝美有限公司變更登記表及同意書、藝美有限公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務、財政部北區國稅局109年5月19日北區國稅三重營字第1092319531號函暨所附藝美有限公司106年至107年度營利事業所得稅結算申報書等資料各1份、告發人109年6月23日提出之刑事補充告訴理由狀所附被告與告發人及告發人兒子於109年5月協商錄音光碟1片、藝美有限公司與廖雲間動用價金款項協議書(動支單)影本、財政部北區國稅局109年8月26日北區國稅三重營字第1092326343號函暨所附藝美有限公司108年度營利事業所得稅結算申報書等資料、永豐商業銀行作業處109年8月31日金融資料查詢回覆函暨藝美公司帳戶交易明細表、被告之辯護人109年9月8日提出刑事答辯狀所附藝美有限公司章程影本、財政部公示資料查詢服務、出進口查廠商管理系統廠商實績級距、被告與告發人間LINE通訊軟體對話紀錄截圖、新北市政府稅捐稽徵處108年及109年房屋稅繳款書影本、新北市政府稅捐稽徵處土地增值税繳款書影本各1份、蝸牛家企業有限公司之統一發票影本1紙、富宏建築有限公司、勝晟工程有限公司之統一發票影本10紙、新北市地籍異動索引、謝吳肅玟之交易帳戶資料、永豐商業銀行作業處110年3月26日金融資料查詢回覆函暨所附謝吳肅玟之帳戶交易明細表、永豐商業銀行作業處110年4月14日金融資料查詢回覆函暨所附藝美有限公司帳戶支出交易憑單、藝美公司之有限公司變更登記表在卷可參，是此部分事實首堪認定。

  ⒉被告及辯護人固以前詞置辯。然查：

  ⑴按債務人之全部財產為全體債權人之總擔保。又有限公司乃依公司法組織、登記、成立之社團法人（公司法第1 條），具有獨立之人格與財產。是有限公司之全部財產為公司全體債權人之總擔保。因此，公司必須依法解散、依法清算後，始能分派賸餘之財產。若股東違反上述強行規定，未循法定程序而私自約定清算分配賸餘財產者，應屬無效，以保障公司其他股東及債權人之權益，避免公司之資產遭受掏空，有礙社會之經濟秩序（最高法院103 年度台上字第2033號民事判決意旨參照）。

  ⑵查本案廠房既為藝美公司之財產，則本案廠房出售而得之2900萬元，亦應為全體債權人之總擔保甚明。被告為藝美公司之負責人，不能任意私自處分該財產，遑論將之置於自己實力支配之下後、變更為所有之意思、侵占入己。被告雖稱其亦為藝美公司之債權人，然被告所為答辯及所提相關資料無從認定被告對藝美公司可主張優先債權，自無從認定被告有優先於其他債權人受清償之權利。

　⑶況藝美公司之股東並非僅有被告與其母親謝吳肅玟，尚有其他股東即徐文仁與其妻李碧雲，已如前述。參以證人徐文仁於原審審理中證稱：本案廠房總共賣了29,000,000元以上，有還1筆3,500,000元債務，及扣掉一些稅款，餘款剩下2098萬多元。被告把所有賣房子的錢全部佔為己有，我有要求他要我跟我分配，他說沒辦法，要辦什麼手續，要辦完才可以，最後等了1、2年，結果他一直拖延時間，變成侵占的傾向。藝美公司還沒有解散清算，被告與我於109年3月初在我位於桃園市○○區○○路的居所討論，當時被告有說他要先處理債務，處理好了以後等一、二年他才分配給我們，但我沒有同意，我有表示被告應先將賣掉廠房的款項依股份比例分配給我，我再和他一起來分攤債務等語（見原審卷第211、212、213、228至232頁）。而告發人與被告於108年7月至109年1月間，有多次關於出售本案廠房事宜以及徐文仁希望分配款項的對話，此有卷附彼二人間之LINE對話紀錄截圖可稽（見他字卷第183至249頁），足徵被告對於股東徐文仁積極想要分配本案廠房之出售款項事宜，以及藝美公司的股東並非只有被告與其母親等情，難諉為不知，而被告與其辯護人既辯稱是藝美公司會計師有向被告說在辦理公司清算解散前，不能將處分公司資產所得價金分配給股東，所以被告無法將出賣本案廠房所得款項分配給徐文仁等情，則同理，藝美公司既未經解散清算程序，則處分藝美公司之本案廠房所得價金，亦應留在藝美公司的銀行帳戶內，非被告所得任意提領、處分，被告以前述辯解做為不分配給其他股東的理由，但卻在未經清算解散前就恣意提領如附表一所示公司所有之款項，顯有矛盾，被告所辯尚不足採。

　⑷又依藝美公司永豐銀行帳戶交易明細觀之，永豐建築經理股份公司(依廖雲與藝美公司不動產買賣契約書第3條「辦理買賣價金履約保證」，係委由永豐建築經理股份公司辦理，見他字卷第35頁)分別於108年8月15日匯入2,500,000元、108年9月19日匯入18,582,173元至上述帳戶，有藝美公司永豐銀行帳戶交易明細在卷可憑（他字卷第165頁）。而被告係自108年8月15日至109年1月31日如附表一所示陸續提領藝美公司永豐銀行帳戶內之款項共計12次，而被告於本院審理中所提出用以支付藝美公司費用之明細等資料觀之（見本院卷第77至181頁），被告自藝美公司上述帳戶提領款項後，直自109年2月17日始有陸續用以支付藝美公司費用（詳如附表二所示），則何以被告須自108年8月15日起即陸續自藝美公司帳戶提領附表一所示金額，足認被告於提領時，並非係為清償藝美公司債務、或為藝美公司支付費用之目的。

　⑸再者，依被告所辯，告發人曾任公司負責人，因而亦有公司大小章，又有找黑道等節，然公司大小章係指公司章及負責人之章，而被告既為公司負責人，縱告訴人曾為公司負責人，所持有之「小章」則為其個人章，如何能自藝美公司帳戶提領款項，已非無疑，此亦有被告109年1月21日自藝美公司永豐銀行帳戶以連動存款之方式提領10,758,824元，轉存至其母親謝吳肅玟帳戶之帳戶交易憑單上係蓋用藝美公司及被告本人之章至明（偵卷第25頁），甚且被告於原審亦陳稱領錢要用新的印鑑章，新的印鑑章在我這等語（原審卷第220頁），足認被告此部分所辯並不足採。再者，苟如被告所辯稱因告發人有找黑道云云，則何以被告係分次提領藝美公司帳戶內之金錢，而非將帳戶內之款項一次轉出，並另開專戶。況經本院詢問被告自藝美公司提領之款項究竟還剩多少，被告僅稱：目前現金還剩5至6百萬元等語（見本院卷第68頁），被告主觀上如無不法所有之意圖，何以無法回答所提領之款項，究竟用於何處，扣除為藝美公司支付費用或償還債務後，現仍留有多少資金，縱如被告所辯有些費用沒有會計憑證，而被告亦非不能以自行記帳、收款人簽收等方式以確認為藝美公司支出之費用，被告捨此不為，不僅無法確認其自藝美公司帳戶提出之款項係用以支付藝美公司所應支付費用，亦不能供其他股東檢視被告所稱用以支付藝美公司費用是否實在，益徵被告主觀上有不法所有之意圖。

  ⑹至辯護人雖以被告已將3,000,000元匯入藝美公司帳戶，及為藝美公司支付如附表二所示費用云云置辯，然被告之犯行於其分別以現金提領及轉帳匯款至其母親帳戶再提領出來而取得20,986,824元時即已成立，被告事後匯款3,000,000元至藝美公司帳戶及為藝美公司支付如附表二所示費用，無解於被告業務侵占之犯行，亦無從據此推論被告分別以現金提領及轉帳匯款方式取得20,986,824元，主觀上無使自己不法所有。是被告及辯護人所辯其無侵占犯意、不構成侵占之構成要件云云，要與事實有違，自不足採。

  ㈢綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

　㈠按刑法第335條、第336條業於108年12月25日修正公布，並  於同月27日施行，然各該條文原本所定罰金數額，已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定。　

　㈡按刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全(專)職或半（兼)職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要（最高法院86年度台上字第6405號判決意旨參照）。查本件被告為藝美公司負責人，綜理藝美公司所有事務之決策，並持有、管理藝美公司所取得之出賣廠房款項，而為從事業務之人。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。又被告以如附表一所示現金提領及轉帳匯款至其母親銀行帳戶後再提領款項之方式，接續侵占藝美公司款項之行為，均係利用其擔任藝美公司負責人時所為，其實施之時間及地點可謂密接，侵害之法益相同，主觀上應係基於單一之業務侵占犯意而為，依一般社會觀念，應構成接續犯而僅論以一罪。

三、撤銷改判、量刑、沒收之理由

　㈠原審以被告業務侵占罪行明確，據以論罪科刑，固非無見。然被告於原審審理期間已匯回300萬元至藝美公司聯邦商業銀行帳戶，並提出聯邦商業銀行存款餘額證明書影本（原審卷第343頁），就此部分應屬犯罪所得已實際發還被害人，原判決於計算犯罪所得時，並無扣除此部分，自有未洽。且於本院審理期間，被告復提出如附表二所示為藝美公司支出之費用，此部分應屬犯罪所得已實際發還被害人，且量刑因子亦因而有所變動，原判決未及審酌此部分，所為量刑難認適當，且於沒收時未及扣除，亦非妥適。被告上訴否認犯行，均經論駁如上，其上訴固無理由，然其上訴主張原審諭知沒收犯罪所得不當為有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。

　㈡爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用職務上擔任藝美公司負責人之機會，於如附表一所示時間，接續將高達20,986,824元之款項予以侵占入己，無視於法人制度之目的，任意掏空藝美公司，亦不尊重藝美公司其他股東、債權人之財產法益，所為實屬不該，於本院審理中仍否認犯行之犯後態度，及於原審審理期間償還藝美公司300萬元，並為藝美公司支付如附表二所示之金額，兼衡其犯罪手段、所生損害、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

  ㈢沒收部分：

    按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。

　⒈被告業務侵占犯行而取得之金額合計20,986,824元（計算式：470,000+480,000+480,000+480,000+400,000+418,000+400,000+400,000+150,000＋450,000+6,100,000+10,758,824＝20,986,824），為其依法應宣告沒收之犯罪所得。

  ⒉被告於取得前揭犯罪所得後，於原審審理期間存入300萬元至藝美公司聯邦銀行帳戶，有聯邦商業銀行田心分行於111年9月13日出具之存款存/餘額證明書在卷可憑（原審卷第343頁），且於附表二所示時間，為藝美公司支付如附表二所示之費用，應認被告以附表二所示方式將部分款項歸還藝美公司，金額合計償還2,008,530元（原陳報狀誤算為2,017,789，見本院卷第77至181頁，如附表二所載），被告及辯護人並主張應扣除上開金額（本院卷第237頁），此部分並為檢察官、告發人所不爭執，檢察官並同意就此部分於計算犯罪所得時予以扣除，（本院卷第200、236頁），應認被告此部分之犯罪所得5,008,530元（計算式：3,000,000+2,008,530＝5,008,530）已合法發還予藝美公司，而毋庸宣告沒收。

  ⒊是本院僅就15,978,294元( 計算式：20,986,824－5,008,530＝15,978,294）之犯罪所得部分宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 

本案經檢察官陳香君偵查起訴，經檢察官許慈儀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　26　　日

                  刑事第二十庭  審判長法　官  吳淑惠

　　　　　　　　　                    法  官  吳祚丞

　　　　　　　　　                    法  官  王惟琪

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  戴廷奇

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　28　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

刑法第336條　

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一

附表二

附表三: