112年度上更一字第126號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  杜俞均

選任辯護人  何文雄律師 

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第921號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第4830號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決撤銷。

杜俞均犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、杜俞均明知並未任職或經營任何債務管理公司、徵信社或當

    鋪，亦無代他人索討債務或處理訴訟案件之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國107年6月8日，瀏覽柳瑜芳在FACEBOOK（下稱臉書）網站社團「欠錢不還《副本團》」之貼文，得知柳瑜芳遭友人林裕傑積欠新臺幣（下同）16萬元借款無法收回而有債務糾紛，認有機可乘，即以臉書使用者名稱「You Chung To」登入臉書傳送訊息與柳瑜芳，佯稱其願協助柳瑜芳催討欠款，柳瑜芳信以為真，遂於107年6月14日晚間，在桃園市○○區○○路000巷00弄附近與杜俞均碰面商談，杜俞均向柳瑜芳佯稱其公司得協助柳瑜芳討債，並有律師配合提起訴訟，日後僅需支付收回款項之10％作為報酬，要求柳瑜芳先支付委任律師之相關費用，待收回欠款後將一併返還，致柳瑜芳陷於錯誤，旋於附表一編號1、2所示時間將如附表一編號1、2所示之12萬元、6萬元，共18萬元交付予杜俞均。嗣杜俞均並未為柳瑜芳處理債務，且避不見面，復未返還前開所收取之代處理款項，柳瑜芳始知受騙。

二、案經柳瑜芳訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

壹、程序方面：

一、審理範圍：

    公訴意旨關於被告被訴附表二部分，前經原判決不另為無罪之諭知，並經本院前審判決（110年度上易字第561號）不另為無罪之諭知，嗣僅上訴人即被告杜俞均（下稱被告）不服本院前審判決之有罪部分，提起第三審上訴，而依第三審法院111年3月2日繫屬時之刑事訴訟法第348條第2項規定，上開不另為無罪諭知部分（即被訴附表二部分）因檢察官未提起第三審上訴而確定，自非本院審理範圍，先予說明。 

二、證據能力：　　

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    上開事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱，復據證人即告訴人柳瑜芳於警詢、偵查中證述綦詳，另有被告與告訴人於109年6月15日之對話錄音譯文在卷可查，足認被告上揭任意性之自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

  ㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告雖先後詐得如附表一編號1、2所示12萬元、6萬元之款項，惟其係於密切接近之時、地實行，基於同一詐欺犯意，侵害同一被害人之財產法益，2行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，為接續犯，僅論以一詐欺取財罪。

  ㈡被告前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣南投地方法院以103年度投刑簡字第218號判決判處有期徒刑3月確定，於107 年3月31日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；惟審酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案所犯詐欺取財罪之罪名、犯罪類型、手法均不相同，亦無關聯性，如適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，尚與憲法罪刑相當原則、比例原則有違，故不依刑法第47條規定加重其刑。　　

三、不另為無罪之諭知部分：

  ㈠公訴意旨另以：被告向告訴人佯稱其可協助討債，並有律師配合提起訴訟，日後僅需支付收回款項之10％作為報酬，要求告訴人先支付委任律師之相關費用，待收回欠款後將一併返還，使告訴人陷於錯誤，除上開認定有罪之12萬元、6萬元（即附表一編號1、2部分）2筆款項外，自107年6月16日至19日，另詐得11萬元、10萬元之費用（即附表一編號3、4部分）；被告於另詐得前開委任之費用共21萬元後，又向告訴人謊稱其已託人尋得其債務人「林裕傑」，並已委任律師進行訴訟中，以此方式取信告訴人，並自107年6月20日起，接續虛構下列不實事由：⑴邀約投資中古車行，保證投資150萬元每月可領回10萬元紅利持續3年；⑵需支付委託黑道尋人費用、裁判費；⑶因處理告訴人之債務糾紛涉犯刑案遭法院判刑需支付罰金、需支付費用找人頂罪；⑷被告個人及公司需資金周轉支付票款及開公司需要資金；⑸被告個人開刀需要醫藥費等，騙取告訴人繼續交付金錢，告訴人因信任被告正為其處理債務糾紛，且為能取回先前已交付之款項，因而陷於錯誤，自107年6月20日起至12月間止，自其本人之存款帳戶提款，並以保單借款、向銀行申請貸款、向親友借貸等方式籌措資金，另陸續交付如附表一編號5至39之款項；亦即附表一編號3至39部分，共計交付265萬4000元（計算式：283萬4000元－18萬元＝265萬4000元）予被告。嗣告訴人已無力再籌措資金交付被告，被告即避不見面，且未返還任何款項，告訴人始知受騙，因認被告此部分亦接續犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

  ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再刑法第339條之詐欺罪，需以行為人主觀上自始即有詐欺之故意及不法所有之意圖，客觀上有施用詐術之行為，並使被害人陷於錯誤而為財產之交付，或以此得財產上不法之利益始能構成，有一不備，即無由成立該罪。

  ㈢公訴意旨認被告犯此部分詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人於警詢及檢察官偵查中之證述、被告與告訴人之臉書對話截圖翻拍照片及LINE對話截圖翻拍照片、被告與告訴人對話之錄音光碟1片及譯文1份、臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份；告訴人製作之交付被告金額明細表1份、告訴人申請之中壢龍岡郵局帳戶、中國信託商業銀行帳戶、台新銀行帳戶、玉山商業銀行帳戶之存摺交易明細影本各1份；告訴人之南山人壽保單借款合約書12份、告訴人向中國信託商業銀行貸款20萬、10萬元之對帳單各1份及臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第8043、10537號起訴書1份等件，資為論據。

  ㈣訊據被告堅詞否認有此部分之詐欺取財犯行，辯稱：沒有詐騙的意思，當時只是跟告訴人單純借錢，都是借款，沒有跟告訴人說要投資，也不記得何時，只記得陸陸續續有跟告訴人借了4、50萬元的現金等語。辯護意旨則略以：被告雖曾口頭應允協助告訴人處理債務糾紛，然雙方實際並未簽立委託書，被告亦曾花費時間協助處理；至於與告訴人間之金錢往來，乃係民事借款關係，借款金額約40至50萬元，並未開立借據，目前尚未還款；另本件雙方雖有通訊軟體LINE、MESSENGER上之聯繫，告訴人固稱被告收取之金錢，包含處理債務糾紛、投資中古車行等，惟被告亦曾直接表明雙方間乃屬單純民事借款，且因告訴人所提供之截圖多屬片段，則雙方聯繫時間、前後緣由等具體資訊如何，實難自片段之通訊軟體截圖加以釐清；又告訴人雖提出交款明細表、存摺影本等件為證，然此充其量僅能證明告訴人曾提領相當金額之款項，但是否確實曾將提領之款項交付被告？或如確有交付款項予被告，則交付之「原因」、「數額」具體為何？均不無疑問。是被告與告訴人間，雙方應屬民事借款關係等語。經查：

　⒈附表一編號3、4部分：　

    觀諸卷存被告與告訴人於107年6月16日之對話錄音譯文（見偵卷第100至103頁），均未曾提及該11萬元，且被告於該日譯文中固曾提及「我錢先拿」（見偵卷第102頁），但究竟拿取之金額為何，亦有不明，尚難遽認告訴人之指述可信；另就107年6月19日之10萬元部分，則無任何證據足資補強告訴人之指訴。故此部分，除告訴人片面指述外，無從證明告訴人確有交付被告此2筆款項。

  ⒉附表一編號5至15部分：

  ⑴就此投資款項部分，告訴人於警詢、偵查中指證：被告於107年6月20日邀約我投資他朋友的中古車行，投資金額150萬元，每月領回10萬元，可以持續領3年，扣除日後取回林裕傑還款的60萬元（即除我最先給被告的18萬元外，被告還有陸續以訴訟費用為由向我拿了32萬元，以上的費用合計50萬元，被告承諾我可以從林裕傑這邊拿到60萬元），我還要再出資90萬元，我有申請貸款及向親友借款籌得共42萬元，我於107年6月27日至7月15日陸續將款項交付給被告等語（見偵卷第13、86頁背面至第87頁）；並有被告與告訴人於107年6月26日之對話錄音譯文：「被告：我看能不能在八月中就讓你領錢」、「告訴人：這大哥穩嗎？會不會領一領又跑掉」、「被告：哪一個大哥？」、「告訴人：你說投資的那個」、「被告：我跟他十幾年，我賺他很多錢，好幾百萬」、「被告：我們一人一半啦」、「告訴人：一半是多少？」、「被告：一人一百五啊！我現幫你墊，我那時就跟你講好了啊！」（見偵卷第105、106頁），及被告與告訴人於107年8月7日之對話錄音譯文：「被告：我最慢最慢下個月10號之前，跟（按指「給」之誤載）你投資的錢啦！…再來就是你每個月領那投資的十萬塊啦」(見偵卷第120至121頁)在卷可查，足徵被告確曾向告訴人表示投資150萬元即可每月領取10萬元，而邀約告訴人參與投資無誤。然而，附表一編號5至15之金額共計47萬4000元，顯然超逾告訴人前述之42萬元，則附表一編號5至15所示之款項是否皆與上開投資相關，即非無疑。

　⑵另告訴人於警詢中指稱：此部分之42萬元，分別是被告叫我去辦貸款，我當時就先辦貸款20萬元，再跟我學妹借13萬元、跟我姊的男友借5萬元、跟我朋友借2萬元，跟我姊借2萬元，共計42萬元等語在卷（見偵卷第13頁），則除如附表一編號10、13之20萬元（告訴人主張此部分乃貸款取得）及編號15之13萬元外，其他款項均難認與告訴人前述資金來源吻合，益徵附表一編號5至15所示之金額是否皆與上開投資相關，顯有疑慮。

　⑶告訴人於偵查中固提出「告訴人交付被告金額明細表」（見偵卷第168至170頁，即原判決附表一），指稱其於107年6月27日當面交付被告15萬元，並以被告與告訴人於107年6月27日之對話錄音譯文為憑（見偵卷第108頁）。而依該107年6月27日對話錄音譯文，雖可認被告當日有取得15萬元，然由107年6月20日至6月27日之金額（即附表一編號5至8），總計僅為6萬4000元，顯與前述15萬元不符，且該筆15萬元亦與告訴人於前揭警詢中所述之「42萬元資金來源」不合，實難認該筆15萬元與上開投資項目相關。

　⑷再者，就附表一編號10所示之12萬元部分，依卷存被告與告訴人之LINE對話紀錄：「（107年7月2日11時59分許）告訴人：過了，金額只有20萬」、「（同日15時31分許）告訴人：只領到12萬」、「（翌日0時37分許）被告：33你今天拿12，還差21」、「（翌日0時37分許）告訴人：再給你八還差13」等語（見原審卷129、131、132頁），堪認被告確於107年7月2日有向告訴人收取12萬元；倘此筆12萬元確屬上開投資金額之一部分，則由「還差21」以觀，告訴人應出資之90萬元中，顯然已給付69萬元（計算式：90萬－21萬＝69萬），且由告訴人回應之「再給你八還差13」一語，即加計告訴人主張嗣後於附表一編號13所示107年7月4日給付之8萬元後，告訴人則已給付77萬元（計算式：90萬－13萬＝77萬），則無論是69萬元或77萬元，顯與告訴人於警詢、偵查中所述上開投資款項乃是「已給付42萬元」之指訴，相互齟齬；從而，前述LINE對話紀錄所討論之內容是否為上開投資項目，即有不明，自難認附表一編號10所示之12萬元，甚或附表一編號13所示之8萬元，皆與上開投資相關。

  ⑸況且，除前揭107年6月27日當面交付被告之15萬元、附表一編號10之12萬元外，就附表一編號5至9、11至15部分，卷內並無積極證據證明告訴人確已交付被告各該筆款項。綜上各節，尚難認定告訴人確因上開投資項目而給付附表一編號5至15部分之款項予被告。

　⒊附表一編號16部分：　

　　依卷存被告與告訴人於107年7月15日（週日）之LINE對話紀錄：「被告：人（指林裕傑）跑掉了」、「被告：我想花20萬請嘉義的處理，有線索」、「被告：重點差大概5萬，我不知去哪處理，這15萬是我要繳錢的，但我必須要先拿出來請人幫忙，不然全部完蛋，處理這麼久」、「被告：5萬麻煩幫忙一下」、「告訴人：我這有4萬，差1萬」、「告訴人：禮拜一給你錢」等語（見原審卷141至143頁），固可認被告因債務催討過程中，債務人林裕傑跑掉，而要求告訴人交付5萬元以委託他人尋人之情。然告訴人於警訊中指稱：107年7月15日0時42分被告傳訊息給我，說林裕傑跑掉了，他說怕林裕傑跑去報警，又說有線索，可以請嘉義的兄弟去處理但是要20萬元，他說他可以先出15萬元，還差5萬元要我出，然後他約我在107年7月16日23時28分在我家附近全家等他，他載我去中壢區監理站旁台新銀行提領「5萬元」給他等語（見偵卷第14頁），亦與卷存107年7月16日23時46分許之「4萬元」提領紀錄（見偵卷第57頁），有所不符，且依被告與告訴人於107年7月16日（週一）之LINE對話紀錄（見原審卷第144頁），僅可證明被告與告訴人於當日有相約碰面，尚無從認定被告當日確有取得該筆款項，故告訴人之指述自難盡信，無從憑採。

　⒋附表一編號17、18部分：

　　告訴人固主張於107年7月26日當面交付此部分之21萬元予被告（見偵卷第168頁），並以被告與告訴人於107年7月26日之對話錄音譯文為憑（見偵卷第109至115頁）；然觀諸此譯文內容，亦並未提及上開金額或被告明確提到有拿到金錢。是除告訴人片面指述外，無從證明告訴人確有交付被告該21萬元之款項。況且，被告因另犯恐嚇取財案件，於107年7月6日經臺灣南投地方法院以107年度易緝字第4號判決判處有期徒刑6月確定，並於107年7月31日易科罰金執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表在卷足參（見本院上更一卷第59頁），縱使認定被告於107年7月26日確有向告訴人取得該21萬元，被告以該筆款項繳納易科罰金之18萬元，亦無虛偽不實之處，無從以詐欺取財罪相繩。

　⒌附表一編號19至22部分：　

　　告訴人雖提出保單借款合約書（見原審卷第99頁）、台新銀行帳戶資料（見偵卷第39頁）及被告與告訴人於107年8月7日之對話錄音譯文（見偵卷第116頁），以證明其於107年8月1日有向南山人壽保單質借15萬元，該15萬元於翌（2）日匯至其台新銀行帳戶後，經告訴人當日提領並於107年8月7日交付13萬元予被告等情。然而，被告因另犯傷害、妨害自由等案件，於107年6月29日經臺灣臺中地方法院以107年度簡字第762號判決判處有期徒刑3月，並於107年7月30日確定之情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院上更一卷第67至68頁），則被告於107年8月1日以LINE向告訴人表示「重傷害要在（按指「再」之誤載）10萬，我真的不知道怎麼辦了」一語（見原審卷第165頁），即非子虛，難認有何詐欺可言。且依卷存被告與告訴人於107年8月1日之LINE對話紀錄：「被告：打給南山人壽，說你要用錢，可以用保單借款嗎？用你的保單」、「被告：保險你可以借多少」、「告訴人：15」、「被告：那你15都給我，剩幾萬我當生活費可以嗎」（見原審卷第166至167頁），及107年8月7日之LINE對話紀錄：「被告：我銀行的事處理好了，但我要繳一張票還差5萬，你能處理一下嗎，不然我會信用不好」、「告訴人：我剩3萬」、「被告：我信用不好，我人生真的毀了」、「告訴人：那我要怎麼幫你」、「被告：我今天先拿2萬，剩3萬你看能什麼時候」（見原審卷第170至171頁），固足見被告尚乃係以要兌現公司票款，而向告訴人借款，然前揭對話紀錄，僅可證明被告有以前揭說詞向告訴人借款，尚難證明告訴人業已交付附表一編號19至22所示各筆款項予被告，且上開對話紀錄中之金額（15萬元、2萬元、3萬元），核與告訴人前稱於107年8月7日交付予被告之「13萬元」並不吻合，亦難認定告訴人前揭指訴為真，自無從遽論被告有詐欺取財之行為。

　⒍附表一編號23部分：

　　告訴人雖提出保單借款合約書（見原審卷第100頁）、台新銀行帳戶資料（見偵卷第39頁）及被告與告訴人於107年8月9日之LINE對話紀錄（見原審卷第173至175頁），以證明其於107年8月9日有向南山人壽保單質借11萬元，該11萬元於當日匯至其台新銀行帳戶後，經其於107年8月10日提領7萬元交給被告等情。然查，依卷存被告與告訴人於107年8月9日之LINE對話紀錄：「被告：你不是借11出來」、「被告：你司機要跟你借多少」、「告訴人：就6萬借3萬」、「被告：我沒有要拿了，你去借你司機」、「被告：6萬就不用了，你留著用」、「告訴人：你不是已經跟銀行說好了」、「被告：我不繳了，6萬你自己看怎麼用」、「告訴人：6萬先給你繳票啊」、「告訴人：我借就是要幫你」等語，足徵被告斯時向告訴人索取之金額為「6萬元」，核與告訴人所稱之「交付7萬元」不合，且由上開對話紀錄中，亦難認告訴人於翌（10）日確有交付款項予被告，況縱使認定告訴人於107年8月10日有交付款項予被告，由告訴人所稱「我借就是要幫你」一語，亦難遽認被告有詐欺取財之情。 

  ⒎附表一編號24部分：

    告訴人固提出台新銀行帳戶資料（見偵卷第39頁），以證明於107年8月16日有提領1萬元交予被告一情。惟依被告與告訴人於107年8月13日、14日之LINE對話紀錄：「被告：你能在（按指「再」之誤載）借我1萬嗎，要開刀，腸子腫起來」、「告訴人：我剩幾千我撐過月底，1萬左右」、「被告：1萬就你自己的錢，我不要了」、「被告：我要看到你身上有2萬，我才會拿1萬，不然我不會拿」、「被告：1萬我也不夠啦，真的不用啦」、「告訴人：我先拿我的錢給你開刀」、「被告：你不要在（按指「再」之誤載）一直重複了」、「告訴人：我只能再借看看，借給你開刀」、「被告：不用麻煩沒關係」、「告訴人：你藥要記得吃，不要不吃，我能力有限」、「被告：能撐就撐，這樣而已」等語（見原審卷第175、178至180頁），尚難認告訴人於107年8月16日有交付1萬元予被告，自無從認定被告有詐欺取財之舉。

  ⒏附表一編號25至27部分：

    告訴人雖提出保單借款合約書（見原審卷第101、102頁）、台新銀行帳戶資料（見偵卷第39、40頁）及被告與告訴人於107年8月22日、29日之對話錄音譯文（見偵卷第124至127頁），以證明其分別於107年8月15日、28日向南山人壽保單質借各20萬元，南山人壽分別於同年月16日、28日各將20萬元匯至其台新銀行帳戶後，經告訴人於同月20日提領22萬元，及同年月28日、29日提領共20萬元交給被告等情。然查：依卷存107年8月22日之對話錄音譯文，僅可見被告向告訴人稱「你能再喬15萬元嗎」（見偵卷第124頁），難認被告實際於107年8月22日取得22萬元。另依卷存107年8月29日之對話錄音譯文：「被告：那個昨天我不是有打給你嗎？差5萬」、「告訴人：真的假的啦？」、「被告：你有辦法嗎？差5萬」、「告訴人：為什麼差5萬」、「被告：什麼為什麼差5萬，法院就判差5萬，我傳給你看」、「告訴人：還要5萬喔！」、「被告：我這邊確定…法官判我的沒辦法啊」等語（見偵卷第125頁），尚難認被告於107年8月29日確實向告訴人取得20萬元；再參以被告於107年8月17日經臺灣南投地方法院以107年度聲字第645號裁定應執行有期徒刑10月，並於107年9月1日確定，且該執行案中之其中1罪（有期徒刑3月），業於107年3月31日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可查（見本院上更一卷第57至58頁），足徵前揭107年8月29日之對話錄音，乃係被告為繳付另案之易科罰金21萬元（即定應執行有期徒刑10月之易科罰金為30萬元，扣除已繳納之9萬元）而向告訴人借款共計20萬，難認被告有何虛偽不實之處；至於告訴人指稱此部分乃是被告說要「疏通檢察官需要費用」，顯與前揭對話錄音譯文不符，益徵告訴人此部分之指訴，不可採信。準此，就附表一編號25至27部分，尚難對被告論以詐欺取財罪。

  ⒐附表一編號28至31部分：

    就附表一編號28至31部分，告訴人雖提出保單借款合約書（見原審卷第103頁）、台新銀行、郵局帳戶資料（見偵卷第34、40頁）及被告與告訴人於107年9月3日之對話錄音譯文（見偵卷第128至133頁），以證明其有於107年8月30日向南山人壽保單質借10萬元，該10萬元於翌日匯至其台新銀行帳戶後，經其分別於107年9月1日、3日提領2萬5000元、2萬元、10萬元，並於107年9月3日交付被告共13萬元等情。然而，綜觀全卷資料，未見被告與告訴人自000年0月下旬至9月2日間之LINE對話紀錄，而被告與告訴人於107年9月3日之LINE對話紀錄（見原審卷第181頁），則無任何相關金錢往來之內容；另依卷存107年9月3日對話錄音譯文：「被告：你不是說你媽的名字…這13萬喔！」、「告訴人：對啊！」、「被告：都處理好了，你不是說還有3萬，怎麼剩6000」、「告訴人：銀行要放錢，要扣啊！」、「被告：你保險兩間，你之前跟現在這樣繳掉要多少錢，20幾萬？」、「告訴人：沒有啦！很少可以借到那麼高ㄟ，要保很高才有」、「被告：我跟銀行這邊沒問題，我跟銀行說好了」、「告訴人：銀行怎麼說？」、「被告：銀行確定沒問題，這個月是確定沒問題」等語（見偵卷第128頁），雖曾提及13萬元，但前後文意顯有不明，尚難認定該13萬元究指何意，且難認被告當日確有拿到13萬元。準此，除告訴人片面指述外，查無證據證明告訴人確有交付被告如附表一編號28至31之各該款項，且難認定被告乃以公司資金周轉為由向告訴人索取此部分款項，自難遽認被告有詐欺取財之舉。

  ⒑附表一編號32至35部分：

　  告訴人固提出保單借款合約書（見原審卷第104、105頁）、台新銀行帳戶資料（見偵卷第40頁）、被告與告訴人於107年9月9日至12日之LINE對話紀錄（見原審卷第182至191頁）及107年9月12日之對話錄音譯文（見偵卷第134頁），以證明其分別於107年9月11日、25日向南山人壽保單質借20萬元、6萬元，且南山人壽於9月12日、26日各將20萬元、6萬元匯至其台新銀行帳戶，告訴人復分別於107年9月12日、25日提領15萬元、5萬元，再於107年10月1日提領6萬元，並於107年9月12日當面交付被告15萬元等情。然查：告訴人指稱附表一編號32至35部分乃係被告以「被告訴訟相關費用」為由索取款項一節，顯與被告與告訴人於107年9月9日至10日之LINE對話紀錄：「被告：我要保住我公司，我才有辦法再繼續賺錢」、「告訴人：你公司差多少錢」、「被告：你說票嗎？還差15左右」、「被告：我票沒繳，我的錢是會被凍結的」、「告訴人：我先幫你保住公司」（見原審卷第183至184、186頁），內容不合，已徵告訴人之指訴，難以遽信，且被告與告訴人於107年9月12日之LINE對話紀錄、錄音譯文中，均未提及15萬元（見偵卷第134頁；原審卷第190至191頁），而僅憑107年9月12日之LINE對話紀錄中「被告：處理好了，謝謝，真的感謝你」、「告訴人：我說過我能幫你的，我會幫你」等語意不明之字句（見原審卷第190頁），亦無從證明告訴人當日有交付15萬元予被告之情；況且，附表一編號33至35部分，除告訴人單一指訴外，查無任何證據證明告訴人有交付此部分款項予被告。從而，尚難遽認被告就附表一編號32至35部分有詐欺取財之舉。

  ⒒附表一編號36至39部分：

    告訴人雖提出保單借款合約書（見原審卷第106頁）、台新銀行、郵局帳戶資料（見偵卷第36、40頁），以證明其有於107年10月1日向南山人壽保單質借60萬元，南山人壽於翌（2）日將60萬元匯至其台新銀行帳戶後，告訴人分別於107年10月2日、3日自台新銀行帳戶提領15萬元、35萬元，及於107年12月1日自郵局帳戶提領2萬元等情。然綜觀全卷資料，除告訴人片面指訴外，並無與此部分相關之對話紀錄及對話錄音，且查無證據證明告訴人有交付上開各筆款項予被告，自無從對被告以詐欺取財罪相繩。

  ⒓再者，由告訴人提出之雙方對話錄音可知，告訴人係自107 年6月15日起即開始錄音，動機應為錄音取證，則為何既然一方面錄音，一方面卻仍願意於6月14日、15日交付被告12萬元、6萬元後（即附表一編號1、2部分），自6月16日至12月1日間陸續交付附表一編號3至39所示款項，而無要求被告在對話中承認收錢，或要求被告簽立借據、收據，或自行將交付金錢之情況拍照存證，甚至在雙方107年8月9日LINE對話記錄中，被告要求告訴人刪除手機內之對話記錄、FB等，告訴人亦未拒絕，反而繼續交付金錢予被告，顯不符常理；另觀之被告與告訴人間之對話錄音譯文或LINE對話記錄，不乏告訴人關懷、關心被告之話語，則縱告訴人所稱交付被告上開金錢一節屬實，亦不無可能基於與被告間之情誼商借予被告，純屬民事借貸關係，自難逕認係受被告詐欺，而遽對被告以詐欺取財罪相繩。

  ⒔綜上所述，檢察官就被告被訴附表一編號3至39部分所舉之證據，均難以確切證明被告有此被訴部分之詐欺取財犯行，而尚不足以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，被告此部分被訴犯罪尚屬不能證明，本應為被告無罪之諭知；惟公訴意旨認此被訴部分與前開有罪部分，係具接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判之理由：

  ㈠原審認被告所為詐欺取財犯行，事證明確，予以論罪科刑，並為犯罪所得18萬元沒收、追徵之諭知，固非無見。然查，被告於本院前審中，業與告訴人以18萬元達成和解（見本院上易字卷第189至192頁），且於本院審理時將和解金額給付完畢（見本院上更一卷第255頁），是原審未及審酌此有利於被告之量刑事由，量刑自有未恰，且被告上開犯罪所得既已履行賠償，亦無須就犯罪所得諭知沒收、追徵，原審未及斟酌而仍宣告沒收、追徵其犯罪所得，亦有未當。至於檢察官上訴固主張附表一編號3至39部分應成立犯罪，然檢察官上訴乃執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所稱如附表一編號3至39所示之詐欺取財犯行，尚難就此部分另為不利於被告之判決，是檢察官之上訴雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院撤銷改判。

  ㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，具有謀生能力，竟不思以正當途徑賺取財物，反貪圖一己私利，以佯稱其得協助告訴人索取欠債，並有律師配合提起訴訟，日後僅需支付收回款項之10％作為報酬，要求告訴人先支付委任律師之相關費用，待收回欠款後將一併返還為詐術，欺騙告訴人，侵害告訴人之財產法益，影響社會治安，再考量被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受財產損害、被告所獲之不法利益，及被告犯後坦承犯行，業與告訴人和解並賠償損害之犯後態度，兼衡被告之素行、自陳高中肄業之智識程度、需扶養父母、配偶之家庭經濟生活狀況（見本院上更一卷第255頁）、告訴人就本案之意見（見本院上更一卷第255、256頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

  ㈢被告本案犯罪所得雖為18萬元，然考量被告已於本院前審時，與告訴人以18萬元達成和解，並於本院審理時履行完畢，倘再就此18萬元諭知沒收、追徵，顯有過苛，故就被告之犯罪所得不予宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官高玉奇提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第十五庭  審判長法　官  陳芃宇

                                      法　官  余銘軒

                                      法　官  陳俞伶

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  朱家麒

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二