112年度上訴字第1055號

上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官

上　訴　人　

即　被　告　程日炎　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

                      

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度金訴字第596號、111年度金訴字第270號，中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第7258號、第12609號、第21448號、第26256號；追加起訴案號：110年度少連偵字第154號、110年度偵字第26707號、第35069號、第37338號、第37340號、第45045號、第45233號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

程日炎犯如附表三編號１至２２「本院主文欄」所示之罪，各處如附表三編號１至２２「本院主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑參年捌月。

一、程日炎於民國109年6、7間，基於參與犯罪組織之犯意，加入黃民安、真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」等成年人所組成三人以上、以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性、結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），擔任提供金融帳戶、提領詐欺款項及上繳集團其他成員之工作，並共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由程日炎提供其所申辦如附表一所示金融帳戶帳號予黃民安供集團成員使用，該詐欺集團所屬成員即分別以如附表二「詐騙方式及時間」欄所示，對如附表二編號1至22所示告訴人等22人施以詐術，致其等陷於錯誤，而分別如附表二「匯款時間」、「匯款金額」、「匯入帳戶」欄所示匯款至程日炎之各該帳戶，並經程日炎如附表二「提款時間」、「提款金額」欄所示提領各該款項後，交付予如附表二「交付對象」欄所示之本案詐欺集團成員，以此方式掩飾、隱匿上開犯罪所得之本質、來源及去向。

二、案經林思涵訴由臺中市政府警察局第六分局、楊雅惠訴由高雄市政府警察局苓雅分局、張雅慧訴由臺中市政府警察局第五分局、黃郁涵、壽育珊、王芷寧、卓宛靜、楊淑如、楊菊美、歐陽化萍、洪稟喬、經文玲、吳靜鎔、陳嬿婷、高錫鳳訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴，暨賴怡芬、洪伊萱、葉麗玲、吳靜雲、何昱輝、林維萱、林雅玲分別訴由臺南市政府警察局第六分局、桃園市政府警察局中壢分局、苗栗縣警察局頭份分局、臺中市政府警察局第五分局及臺北市政府警察局刑事警察大隊報告新北地檢署檢察官追加起訴。

一、證據能力：

　㈠按違反組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。組織犯罪防制條例第12條第1項定有明文。此係於以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。本案上訴人即被告程日炎所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，告訴人等22人及同案被告黃民安於警詢時以證人身分所為之陳述，依前揭組織犯罪防制條例之特別規定及說明，不具證據能力而不得採為判決基礎（就所涉加重詐欺取財、一般洗錢罪等部分則不受此限制）。

　㈡按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至其他非供述證據部分，亦與本件待證事實具關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。　　

二、認定事實：

　㈠訊據被告矢口否認有何參與犯罪組織、加重詐欺及洗錢犯行，辯稱：伊固有將如附表一所示金融帳戶借予黃民安並協助提領匯入之款項後轉交，然黃民安保證是作合法的事，伊不知道係供犯罪使用云云。

　㈡經查：

　⒈被告於109年6、7月間提供其所申辦如附表一所示金融帳戶予黃民安，而黃民安所屬本案詐欺集團成員分別以如附表二「詐騙方式及時間」欄所示，對如附表二編號1至22所示告訴人等22人施以詐術，致其等陷於錯誤，而分別如附表二「匯款時間」、「匯款金額」、「匯入帳戶」欄所示匯款至被告之各該帳戶，被告並依黃民安之指示，如附表二「提款時間」、「提款金額」欄所示提領各該款項後，轉交予黃民安或真實姓名年籍不詳之成年男子等情，業據被告所供承，核與證人即同案被告黃民安證述情節相符，並有聯邦銀行業務管理部109年12月11日聯業管（集）字第10910368681號函、永豐銀行作業處110年3月26日作心詢字第1100324121號函、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年9月7日國世存匯作業字第1090128856號函及所附被告如附表一所示帳戶客戶資料、交易明細，及如附表三「證據資料」欄所示證據在卷可稽，堪認屬實。

　⒉據證人即同案被告黃民安於檢察官訊問時證稱：我之前欠「龍哥」錢，「龍哥」催我利息，並且問我能不能提供帳戶，可以得5％的報酬，我想我的帳戶很重要就沒有接受，但當時被告跟我說他缺錢，問有無賺錢的管道，我就轉知被告，但有跟被告說領這筆錢可能會有問題，要思考清楚再接，如果發生事情要自己承擔，被告答應後就口頭提供帳戶給我，透過我跟「龍哥」聯絡，「龍哥」會跟我說匯入多少款項，並要我轉知被告領錢；被告領的錢有時候是先放我這邊，「龍哥」會派人過來拿，有時候是直接交給「龍哥」等語（見新北地檢署110年度偵緝字第1463號卷第16至17頁、110年度偵字第35069號卷第94至96頁），除可認被告於提供帳戶予黃民安時，業已知悉匯入該等帳戶內之款項非源於正當途徑外，被告於臨櫃提領如附表二所示款項時，亦有先與黃民安商量編造其大額取款之原因為「客戶為製造業電子零件製造業董事長，領取現金給付貨款給付貨款現今有折扣約7%」（附表二編號1、5、13）、「客戶為製造業電子零件製造業董事長，領取現金支付機台設備貨款有現金折扣」（附表二編號18）、「購買機器零件」（附表二編號6）、「買CNC材料」（附表二編號2、21）、「買車床電子零件貨款」（附表二編號9、10、14、15、19）、「貸款五金」（附表二編號16）、「廠商貨款（瑋生精業有限公司負責人）」（附表二編號17）、「支付五金買賣材料費」（附表二編號22）、「資金來源：林婉惠匯入、資金用途：五金零件代理行銷」（附表二編號16）云云，業據被告所供承（見原審卷㈠第257頁），並有各該交易支出交易憑條、取款憑條在卷可佐（參原審卷㈠第339、351至357、361頁），衡以被告所提領之次數既多、間隔甚近、金額亦鉅，取款時尚須捏造不實資金來源、提款目的，以避免遭銀行拒絕交易甚或查察通報，堪認被告當確知其所提供之帳戶及提領之款項為黃民安及「龍哥」所屬集團之不法犯罪所得，而其仍願參與集團分工，臨櫃領款後轉交予黃民安、「龍哥」或其指定之不詳成員，當即具參與三人以上犯罪組織、詐欺及掩飾犯罪所得來源去向之主觀犯意，而與本案詐欺集團成員間具犯意聯絡及行為分擔。是被告空言否認上情，辯稱其以為黃民安是作合法生意、所提領轉交款項均無違法云云，顯係卸責之詞，不足採信。

　㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

　㈠按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。行為人參與一詐欺犯罪組織，並於參與該犯罪組織之期間分工加重詐欺行為，先後加重詐欺數人財物，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合；且因其同時觸犯侵害一社會法益之參與犯罪組織罪及侵害數人財產法益之加重詐欺取財罪，應僅就其首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與該犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院107年度台上字第1066號、109年度台上字第3945號判決意旨可參）。

　㈡次按洗錢防制法第2條明文規定各種洗錢態樣，而將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，並於第14條第1項規定涉及第3條所定前置特定犯罪之洗錢行為成立犯罪。以日益猖獗之詐欺集團犯罪為例，詐欺集團向被害人施用詐術後，為掩飾、隱匿其詐欺所得財物之本質、來源及去向，而令被害人將其款項交付予前往取款之集團車手，並將該特定犯罪所得交予其他共同正犯而移轉之，因而有掩飾、隱匿其本質、來源及去向之效果，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應構成該法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第2500號、109年度台上字第436號判決意旨參照）。本件被告所加入之本案詐欺集團，具被告、黃民安、「龍哥」等成員，確為三人以上以實施詐欺為手段所組成，具有持續性及牟利性之結構性組織，與組織犯罪防制條例第2條第1項規定所定義之「犯罪組織」相符，而被告於本案中依黃民安之指示，提領詐欺款項後轉交予黃民安、「龍哥」或其指定之不詳成員，自該當於組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，其就犯罪所得移轉層交之行為，亦具掩飾、隱匿該犯罪所得本質、來源及去向之效果，應認屬洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，而應論以同法第14條第1項之一般洗錢罪。且本案於110年10月5日繫屬原審法院，為被告參與同一詐騙集團所行詐騙案件中最先繫屬於法院之案件，有本院被告前案紀錄表可稽，依上開說明，應由本院就本案論處被告之參與犯罪組織罪，並與本案中首次（即附表二編號17）加重詐欺及洗錢犯行論以想像競合。

　㈢核被告就附表二編號17所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就附表二編號1至16、18至22所為，均係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

　㈣起訴書就附表二編號1至15所示犯行認係涉犯刑法第339條第1項之罪，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，且經原審諭知刑法第339條之4之罪名並據為判決；另起訴書及追加起訴書內固未論及被告所犯參與犯罪組織之罪名，然已於犯罪事實欄載明該等犯罪事實，亦經本院於審理時諭知此部分罪名（參本院卷第162頁），且與已起訴之加重詐欺、洗錢罪部分具想像競合之法律上一罪關係（詳下述），本院自均予以審理，並依法變更起訴法條。

　㈤被告與黃民安、「龍哥」及其他本案詐欺集團成員間，分別以實施詐騙、提供帳戶、提領詐騙款項並層轉上游等分工方式，各自分擔犯罪行為之一部以達犯罪目的，均應論以共同正犯。

　㈥被告就附表二所示各次犯行，均係以一行為同時犯數罪名，應依刑法第55條規定，均從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

　㈦被告就附表二編號1至22所示22罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判之理由：

　㈠原審就被告所為如附表二編號1至22所示加重詐欺犯行，認其罪證明確，而分別科以如附表三「原審宣告刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑2年6月，固非無見，然其除就附表二編號17漏未論及被告參與犯罪組織之罪名外，原判決認被告係基於不確定之詐欺及洗錢故意而犯本案，且就被告所為附表二各次犯行，除編號8、16量處有期徒刑1年8月、編號18量處有期徒刑2年，就其餘犯行均統一量處有期徒刑1年4月，未詳慮各該被害人之損失及被告提領金額之多寡而為區別，所量處之刑度及定執行刑之刑度亦與被告罪責未盡相符而有偏輕之虞。被告上訴否認犯行，當非有據；而檢察官上訴主張原審量刑及所定應執行之刑過輕，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告明知所提供之金融帳戶將供黃民安、「龍哥」所屬犯罪集團不法使用，仍執意提供並協助轉交提領款項，而參與本案詐欺集團並與集團成員共同遂行詐欺犯行，除致告訴人等均受有損害外，亦使該不法犯罪所得流向難以查緝，所為實值非難，且犯後否認犯行，亦未與告訴人等達成和解、賠償損失，兼衡以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、各該告訴人受損害之程度、所生危害，及其國中畢業之智識程度、從事車床工作、每月收入4、5萬元、單身、無人須其扶養等家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（即如附表三「本院宣告刑」欄所示），並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官龔昭如提起公訴、檢察官林殷正追加起訴，檢察官王江濱提起上訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  廖建瑜

                                      法　官  吳勇毅

                                      法　官  林呈樵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　謝雪紅

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表二（金額均為新臺幣）

附表三