112年度上訴字第1098號

上  訴  人 

即  被  告  鍾承佑

選任辯護人  賴建豪律師

上  訴  人 

即  被  告  楊昀璉

            何讌䛴

上  一  人

選任辯護人  李巾幞律師

上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度金訴字第356號，中華民國111年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7235、15055、15057、15058、15060、17004號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴應執行刑部分均撤銷。

其他上訴駁回。

前開駁回部分所處之刑，鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴應執行刑如附表三所示。

壹、本院審判範圍：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件上訴人即被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴均明示僅就原判決有罪部分之刑提起上訴（見本院卷第236頁、第387頁至第388頁），依前揭說明，本院僅就原審判決有罪部分之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名、沒收及就被告鍾承佑如附表二所示為免訴諭知部分，均非本院審理範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定所犯罪名如下：　　

一、原審認定之罪名：

　㈠核被告鍾承佑就附表一編號6所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪；其就附表一編號7至14、21、22所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪。

　㈡核被告楊昀璉就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪；其就附表一編號2至20、24所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪。

　㈢核被告何讌䛴就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪；其就附表一編號3、19所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪。

  ㈣被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴與同案被告李丞翊、蔡怡靜、蔡紘濬及綽號「妹子」之詐欺集團成員間，就附表一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

  ㈤被告楊昀璉就附表一編號2所示部分、被告鍾承佑就附表一編號8、9、14所示部分，分別於上開時間、地點接續提領上開款項之行為，均是基於同一個犯罪目的，對同一個被害人受詐欺之款項，於緊接之時間、地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，故在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而均論以接續犯。

  ㈥被告楊昀璉、何讌䛴所犯上開參與犯罪組織罪與附表一編號1所示本案首次加重詐欺罪、一般洗錢罪間，被告鍾承佑所犯上開參與犯罪組織罪與附表一編號6所示本案首次加重詐欺罪、一般洗錢罪間，其等前開首次犯行以外之其他加重詐欺罪、一般洗錢罪間，均係為求詐得各該告訴人之財物，犯罪目的單一，各行為間亦有局部同一之情形，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應各從一重之加重詐欺罪處斷。另渠等所涉上開加重詐欺取財之犯行，分別侵害附表一所示各被害人之獨立財產監督權，且犯罪之時間、空間亦有相當差距，且犯罪行為各自獨立，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、本案當事人即檢察官、被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴及被告鍾承佑、何讌䛴之辯護人，對於後述與刑有關證據之證據能力均不爭執，本院復查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之認定有關，爰經合法調查後引為本案裁判之依據。

三、刑之減輕事由

　㈠被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴就其係經同案被告李丞翊之介紹加入本案詐欺集團經過，以及其在組織扮演之角色分工，業於偵查中供述明確，並於原審、本院審理中亦坦承此部分犯行，應認其等於偵查、原審及本院審理中均自白參與犯罪組織之主要構成要件事實，是就其等所犯參與犯罪組織罪，應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑。

　㈡次按犯洗錢防制法第14條、第15條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2項，定有明文。次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第3563號、第4405號刑事判決意旨參照）。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。經查，被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴於原審及本院審理中自白原判決附表一所示之一般洗錢罪犯行部分，依上開規定原應減輕其刑，惟被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，揆諸上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

　㈢又刑法第55條但書規定的立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」的雙主刑，為免如併科輕罪的過重罰金刑產生評價過度而有過苛的情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」的意旨，如具體所處罰金以外的較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高的刑度），經整體評價而認並未較輕罪的「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益的類型與程度、犯罪行為人的資力、因犯罪所保有的利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則的範圍內，裁量是否再併科輕罪的罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。亦即，法院經整體觀察後，基於充分評價的考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪的「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價的考量，未一併宣告輕罪的「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照），併此敘明。

　㈣另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至情節輕微、坦白犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院28年上字第1064號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告鍾承佑加入詐欺集團擔任取款車手，其所提領之款項非微，犯罪情節非輕，實難認對社會安寧秩序及良善風俗所造成之危害非輕，故難認有可堪憫恕之情或有特殊原因或環境等因素，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情事。縱辯護人為被告鍾承佑主張其有妥瑞氏症、憂鬱症，本案已坦承犯行並與被害人和解等節，然尚不足以作為其有情堪憫恕，宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而得依刑法第59條規定予以減刑之情事，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，併此敘明。

參、維持部分原判決之理由（即關於被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴所犯如附表一所示各罪之量刑部分）：

一、原判決認本案被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴所為，事證明確，均應依法論處，並以行為人基礎，審酌被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴正值青年，不思以正當途徑賺取所需，竟貪圖報酬，自甘為他人所利用，加入詐欺集團擔任領取詐欺款項之「車手」工作，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，侵害告訴人之財產法益，嚴重破壞社會秩序，同時增加檢警查緝及被害人求償之困難，所為實有不該；兼衡其等在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、詐取款項金額、因其洗錢之行為而造成金流斷點，致使對犯罪不法所得之追查更形困難；並考量被告楊昀璉、鍾承佑前有詐欺之前科紀錄、被告何讌䛴則無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第107頁至第124頁）；另斟酌被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴坦承犯行之犯後態度，以及其等於原審、本院審理中分別與部分告訴人、被害人達成調解，犯罪所生損害已稍有彌補，及其等於該詐欺集團內之分工，較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術之核心份子而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、所生損害，及被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴自述智識程度、職業、經濟及家庭狀況（見原審卷㈡第375頁至第376頁），以及被告鍾承佑罹患注意力不足過動症、憂鬱症、焦慮症之身心狀況，分別量處如附表一編號1至22、編號24之「原審判決罪名及宣告刑」欄所示之刑。核其認事用法、量刑均無不當，應予維持。

二、被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴上訴意旨就此部分，請求從輕量刑云云，然按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審量刑已就被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴本案僅擔任領取詐欺款項之「車手」工作取款工作，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，另斟酌被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴坦承犯行之犯後態度，以及其等於原審、本院審理中分別與部分告訴人、被害人達成調解，犯罪所生損害已稍有彌補，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、所生損害，及被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴自述智識程度、職業、經濟及家庭狀況，以及被告鍾承佑罹患注意力不足過動症、憂鬱症、焦慮症之身心狀況等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。另就被告何讌䛴緩刑部分，說明：被告何讌䛴未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第123頁至第124頁），其等因一時失慮，致罹刑章，惟考量被告何讌䛴於本院審理中積極與部分告訴人達成調解，並履行損害賠償，告訴人所受之損害已稍有彌補，信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，是認為上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另本院為確保收緩刑之功效，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告何讌䛴能從中深切記取教訓，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告何讌䛴應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，以期符合本件緩刑目的，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告何讌䛴於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹制約之下，將被告何讌䛴導回正軌，倘被告何讌䛴未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得向法院聲請撤銷其緩刑宣告。從而，被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴執前開情詞，提起上訴，請求再予輕判，為無理由，應予駁回（至於被告楊昀璉雖於本院審理期間，另與如附表一編號3、編號11之被害人廖為程、李志華達成調解，然原審就此等部分，均已量處被告楊昀璉最低度刑即有期徒刑1年，是認此部分，應於定應執行刑時予以斟酌，詳後述）。

肆、撤銷部分原判決之理由（即被告楊昀璉、鍾承佑、何讌䛴之應執行刑部分）：　

一、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，攸關於被告犯後態度，自為法院判決量刑所應衡酌。次按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號刑事判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。

二、又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。而刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。是於併合處罰而酌定執行刑時，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。

三、查被告楊昀璉於本院審理期間，業與如附表一編號3、編號11之被害人廖為程、李志華達成調解，並於調解時當場給付廖為程新臺幣（下同）5千元，而就李志華部分則分期履行中，有本院調解筆錄在卷可稽（見本院卷第263頁），足見被告楊昀璉犯後積極與被害人達成和解、賠償被害人損失之態度，原判決未及審酌此，稍有未洽。至被告鍾承佑本案共計11罪，原審各量處有期徒刑1年（10罪)、1年2月（1罪）（詳如附表一原審判決罪名及宣告刑欄所示），定應執行刑2年4月；至被告何讌䛴共計3罪，原審各量處有期徒刑1年（詳如附表一原審判決罪名及宣告刑欄所示），定應執行刑1年10月，較諸其餘被告所定之應執行刑，稍嫌過重，再衡以本案被害人、告訴人之意見（見本院卷第255頁至第256頁），且衡諸被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴所犯數罪，非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似，犯罪時間相近，且均係參與同一犯罪集團所為，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑，是被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴上訴指摘原判決，量刑過重云云，雖原審對被告鍾承佑、楊昀璉、何讌䛴所犯各罪之量刑，並無違誤，應予維持，已詳如前述，然原判決關於定應執行刑部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院將定應執行刑部分予以撤銷，並衡酌前揭各情，而為整體之評價後，分別定其等之應執行刑如主文第3項所示，俾貫徹罪刑相當原則。

伍、退併辦之說明

　　另新北地檢署檢察官以109年度偵字第34912號移送併辦意旨，以被告鍾承佑、楊昀璉於該案件提供之帳戶與遭詐欺之被害人，與本案相同，為基本社會事實同一之同一案件，移送併案審理（見本院卷第215至221頁）。然本案被告鍾承佑、楊昀璉既僅就量刑部分提起上訴，本院已無從再就犯罪事實予以審究，業如前述，則此部分移送併辦之犯罪事實，無論與本案是否有裁判上一罪或事實上同一案件關係，本院均不得併予審理，應退回檢察官另為適法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官陳璿伊提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  張惠立

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  張道周

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  鄭昱仁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　劉靜慧

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：（原起訴書附表二編號3至5）

附表三：