112年度上訴字第1145號

上  訴  人 

即  被  告  呂紀緯

指定辯護人  本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度重訴字第23號，中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第1550、11975號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、呂紀緯明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈及槍砲彈藥主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可不得製造、持有，竟基於非法製造具有殺傷力之非制式手槍、子彈、非法持有具有殺傷力之制式子彈及槍砲彈藥主要組成零件之犯意：

　㈠於民國110年10月1日前，在桃園市○○區某模型店，購得如附表一編號2所示具殺傷力之制式子彈1顆、如附表一編號3所示屬槍砲主要組成零件之金屬槍管1枝，及如附表一編號1所示道具槍槍身（該時槍管尚未車通而不具殺傷力，含彈匣）、裝飾彈，而持有。

　㈡復以其所有、如附表二所示之工具，並以車床車通前揭道具槍之槍管，製造如附表一編號1所示具有殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）。

　㈢繼在蝦皮網站，向身分不詳之非未成年人訂購取得如附表一編號4、5所示屬彈藥主要組成零件之火藥而持有，復將火藥填入前揭裝飾彈中，製造具有殺傷力之非制式子彈1顆（然已於110年10月1日，在新北市○○區○○水門射擊殆盡而未扣案）。嗣為警持臺灣新北地方法院110年度聲搜字第1790號搜索票，於⑴110年12月16日上午11時40分許，在新北市○○區○○路00巷口，⑵110年12月16日上午11時50分許，在新北市○○區○○路00巷00○0號0樓呂紀緯居所，執行搜索，分別扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官、上訴人即被告呂紀緯（下稱被告）及其辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第119-120頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為本件之證據。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。　　

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地購入附表一所示之物（其中附表一編號1之手槍購入時尚未車通槍管）而持有，並以附表二所示之工具製造具有殺傷力之非制式手槍、子彈，嗣為警持搜索票查扣等事實，於偵查、審理中均自白不諱（見偵1550卷第13-25、443-451、467-472頁、重訴字卷一第271-272頁、重訴字卷二第19頁、本院卷第207頁），且：

　㈠經毛譽、廖昱安、黃世隆證述明確（見重訴字卷一第27-36、37-51、53-57、435-441頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵1550卷第61-85頁）、現場照片（見偵1550卷第137-139、141-144頁）、被告手機儲存之影像擷圖（見偵1550卷第189-196頁）、被告通訊軟體內之對話紀錄（見偵1550卷第147-173、205-273頁）在卷可稽，復有如附表一、二所示之物扣案足憑。又附表一所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別為具有殺傷力之非制式手槍、制式子彈、槍砲彈藥主要組成零件（分別詳如附表一備註欄所示）等情，亦有內政部警政署刑事警察局111年2月14日刑鑑字第1108046847號鑑定書及照片、111年2月9日刑鑑字第1108046802號鑑定書及照片、111年2月21日刑偵五字第1113400078號鑑驗通知書、新北市政府警察局111年2月10日新北警鑑字第1110250612號鑑驗書、內政部112年4月6日內授警字第1120878300號函（見本院卷第113-114頁）等附卷可稽。

　㈡是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪

　㈠核被告之行為：

　　1.製造附表一編號1所示具有殺傷力、非制式手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法製造非制式手槍罪。

　　2.製造未扣案（經被告射擊殆盡）、具有殺傷力子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項非法製造子彈罪。

　　3.購入而持有附表一編號2所示具殺傷力子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。　

　　4.購入而持有附表一編號3至5槍枝主要組成零件、彈藥之主要組成零件之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍砲彈藥主要組成零件罪。

　㈡被告製造非制式手槍、子彈後持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告所犯上開4罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重非法製造非制式手槍罪處斷。

　㈣非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪。是公訴意旨就被告持有扣案如附表一編號2所示制式子彈部分，雖漏引同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，惟此部分既與製造子彈後之持有行為，有單純實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且亦經於審理時陳明補充，無礙被告之訴訟攻擊防禦之權利，本院自得審理，附此敘明。

　㈤刑之加重事由

　　1.被告前⑴因毒品危害防制條例、詐欺、傷害案件，經臺灣新北地方法院分別以105年度簡字第4445號、106年度簡字第1141號、107年度審簡字第808號判決各判處有期徒刑5月、5月、3月確定，嗣經臺灣新北地方法院以107年度聲字第3995號裁定定應執行有期徒刑9月確定；⑵因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第351號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑶因毒品危害防制條例案件，先後經臺灣新北地方法院以107年度簡字第1456號判決、臺灣嘉義地方法院以108年度嘉簡字第739號判決分別判處有期徒刑4月確定，復因搶奪案件，經本院以108年度上訴字第3481號判決判處有期徒刑8月確定，並經本院以109年度聲字第1844號裁定應執行有期徒刑1年確定；前開⑴、⑵、⑶案接續執行，於109年7月31日縮短刑期假釋出監，所餘期間並付保護管束，於109年10月9日縮刑期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯。

　　2.衡量被告前已因諸多前案入監執行完畢，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，卻於前案執行完畢後未及1年又再犯本案製造槍彈、持有子彈及槍砲彈藥主要組成零件等罪，所為嚴重危害社會治安，足見其有特別之惡性，未能從前案執行中獲得警惕，守法意識及對刑罰反應能力較薄弱，經審酌其前科情形及本案犯罪情節，並權衡罪刑相當與比例原則，認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

參、駁回上訴之理由　　　

一、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法製造非制式手槍罪、同條例第12條第1項非法製造子彈罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪、同條例第13條第4項非法持有槍砲彈藥之主要組成零件罪之規定，⑴以行為人之責任為基礎，審酌附表一所示之物均係高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，況未經許可持有上開物品，對社會之秩序及安寧勢必造成不安，潛在之危害性不低，被告卻仍無視公權力而擅自製造槍彈並持有上開物品，所為殊值非難，惟念被告於偵查及審理中坦承犯行之犯後態度，並衡酌被告製造及持有本案槍彈及主要組成零件之期間、數量，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨被告自述學識、工作、經濟、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役以1,000元折算1日之折算標準；⑵另就沒收部分說明扣案如附表一編號1、3、4、5，經鑑定後認均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，另扣案如附表編號2之制式子彈，雖經鑑定具有殺傷力，惟業經試射而喪失違禁物之性質，至其餘扣案子彈，則經鑑定認不具殺傷力，爰不予宣告沒收；扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供其非法製造槍彈所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨略以：

　㈠累犯加重其刑之適當性：被告於偵審中均已自白，並主動告知偵查機關購買槍枝來源，應無依據累犯加重其刑之必要。

　㈡被告為高中肄業，在監服刑前以廚師為業、家庭狀況單純，需扶養配偶及幼女，被告初為人父，長期羈押無法參與女兒之成長，被告係因好奇方會改造槍彈，並未實際販售、妨害社會秩序，且被告之行為係在槍砲彈藥刀械管制條例109年6月10日修正過後未久，未經許可製造非制式手槍罪法定刑度自5年以上有期徒刑大幅拉高為7年以上有期徒刑，是原審量刑過重，請再依據刑法第57條第9款、第10款被告犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度，及刑法第59條酌量減輕其刑。

三、然：

　㈠按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

　㈡查本案被告正值青壯，不思正當從事，製造非制式手槍、子彈，已足引起社會治安犯罪問題，所生之危害顯非輕微，竟以「製造手槍、子彈」為興趣，錄製試槍畫面，且具殺傷力、如附表編號1、2所示之手槍、子彈，竟係「放置於隨身攜帶之包包內」等情，業為被告所不爭執（見偵1550卷第19、22-23頁），是可認被告之行為影響社會秩序情節重大，難認其犯罪於客觀上屬特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

　㈢刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂違法。且依該條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，並不以前後所犯係同質性犯罪為限。原判決理由說明：被告有如其理由欄所載之前案紀錄，為累犯。而本次所犯雖與前科紀錄之罪名有異，然被告甫於109年10月9日縮短刑期假釋期滿後，未及1年，即再犯本件，顯見前次刑罰反應力薄弱，主觀上具有特別之惡性，乃加重其刑，核無違反釋字第775號解釋意旨可言。被告以：雖為累犯，但前後罪質不同，不應加重云云，顯無所據。

　㈣另關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之罪，其法定刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原審判決量刑時，業已審酌被告構成累犯之前案紀錄，爰就其所犯情節依刑法第57條各款規定而為衡酌，且就刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」係以社會秩序、安寧之潛在危險為論，並未認定被告業已造成實害，均經本院詳述於前，從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。

　㈤綜上，本件被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉育宏提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  章曉文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  郭惠玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳怡君

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機

關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各

類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併

科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒

刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期

徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥

者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方

法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，

得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。 

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條

未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表一

附表二