112年度上訴字第1190號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人  陳韋達

即  被  告         

選任辯護人  余韋德  律師

            陳為勳  律師

上  訴  人  簡子惟

即  被  告         

選任辯護人  黃博彥  法扶律師         

上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第812、991號，中華民國111年12月12日第一審判決（起訴案號：108年度偵字第20151、20192、20193號）、移送併辦(110年度偵字第9539號)及追加起訴(110年度偵字第24346號)，提起上訴，判決如下：

原判決關於犯罪事實一㈡陳韋達部分所處之刑、簡子惟部分，均撤銷。

陳韋達處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

簡子惟共同犯意圖營利而媒介使少年為有對價之猥褻行為罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

一、亞洲國際股份有限公司（下稱亞洲公司）負責人陳韋達（綽號「太陽」），找簡子惟（綽號「少傑」）擔任經紀人，自民國106年底開始招募、媒介女子前往酒店或養生館實行下列犯行： 

(一)〔略。檢察官及被告對此部分犯行均未上訴〕。

(二)陳韋達、簡子惟意圖營利，基於媒介使少年為有對價猥褻行為之犯意聯絡，由簡子惟於108年1月4日招募未滿18歲之甲○○（00年0月生，詳卷），經陳韋達面試，於甲○○自行向已滿18歲之鄭伊倫取得其身分證之後，陳韋達指示簡子惟於同年月12、13日之某日，帶領甲○○前往○○○○足體養身館為不特定男客提供撫摸生殖器至射精之猥褻行為。亞洲公司因而獲得新台幣(下同)1400元，然後與簡子惟對分，簡子惟取得700元，陳韋達則分得亞洲公司分潤之金額的1成。

(三)〔略。僅簡子惟對此部分之量刑上訴〕。

二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。

一、刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」檢察官、被告陳韋達均僅就犯罪事實一㈡之量刑上訴；被告簡子惟上訴否認犯罪事實一㈡犯行，並對犯罪事實一㈢量刑上訴（本院卷第164、177頁）。因此，本院僅審理簡子惟被訴犯罪事實一㈡犯行；原審就陳韋達犯罪事實一㈡、簡子惟犯罪事實一㈢之量刑是否適法、妥當，且不包括沒收部分。

二、證據能力：

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2明文規定。證人甲○○於警詢之陳述，雖屬簡子惟以外之人於審判外之陳述；然甲○○已經於原審以證人身分具結並交互詰問，審酌甲○○於警詢應訊之時間與行為時較接近，除記憶較清晰外，且較少接觸其他足以影響供述真實性因素之機會，可信性較高，其警詢作成之外部狀況並無違法、不當或顯不可信之事實，於原審也未主張於警詢有遭不正取供而違背自己意思陳述，且於原審作證時，陳稱因時間太久，部分事實已忘記。應認甲○○警詢之陳述具有可信之特別情況，且為認定簡子惟犯罪事實存否所必要，有證據能力。

(二)刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。除甲○○上述警詢陳述外，其他被告以外之人於警詢、偵查之供述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

(三)其餘憑以認定簡子惟犯罪事實一(二)之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。　　

三、被告之供述及辯解：　　

(一)陳韋達對犯罪事實一㈡不爭執，僅對量刑上訴（本院卷第164、177頁）。

(二)簡子惟上訴否認犯罪事實一㈡犯行，辯解略稱：簡子惟主觀上僅認識「招募甲○○至酒店上班」，對於「招募甲○○前往養身館上班」並無認識。甲○○的工作地點及内容安排，均由陳韋達與養生館老闆決定，與簡子惟無關。簡子惟無從

　　知悉小姐上班期間究竟有無從事猥褻行為。簡子惟欠缺媒介未成年女子前往養身館從事猥褻行為之主觀故意，更無藉此牟利意圖。另就犯罪事實一㈢之量刑上訴（本院卷第164、177頁）。

四、本院之論斷：　　

(一)簡子惟之犯罪事實一㈡部分：

 1、簡子惟坦承曾招募及媒介未滿18歲之甲○○前往○○○○足體養生館上班，核與陳韋達、甲○○供證相符（他5227號卷第55至57頁，訴812號卷二第120、298至318頁）。甲○○借用鄭伊倫之身分證佯裝已滿18歲而前往○○○○足體養生館上班，並經甲○○明確證述（他5227號卷第55至57頁，訴812號卷二第298至318頁），甲○○填寫的人事資料表後方除有其證件影本外，並附有鄭伊倫之身分證及全民健康保險卡影本（偵20193號卷第183至189頁）可證。

 2、甲○○供稱：簡子惟帶我去亞洲公司面試，面試的時候有填人事資料表交給對方，面試的人說我是未成年人，可能會需要成年人的證件，我就向鄭伊倫借證件給對方看。一開始簡子惟只說要去酒店陪酒，等我填完人事資料表，才知道要去○○○○足體養生館；到按摩店工作之前，有人跟我說工作內容就是幫客人打手槍，有人跟我說客人可以摸我的胸部，但陰道口等私密處不行，我去了一天就沒再去了，我跟簡子惟說我不能接受幫別人打手槍這件事情，簡子惟說我還沒適應，當天來足體養生館的客人都有要求要打手槍（他5227號卷第55至57頁，訴812號卷二第298至318頁）。簡子惟於原審供稱：陳韋達是亞洲公司老闆，我跟陳韋達說甲○○是未成年人，陳韋達說可以先來面試，我就帶甲○○去給陳韋達面試。陳韋達要我準備人事資料表給甲○○寫，寫完之後將人事資料表交給陳韋達，由陳韋達面試。因為甲○○未滿18歲，陳韋達請甲○○借成年人的證件，才能去上班，之後我就依照指示將甲○○帶去○○○○足體養生館工作（訴812號卷二第319至328頁、訴812號卷三第70至73頁）。甲○○與簡子惟並無仇怨，且具結擔保證言之真實性及憑信性，甲○○證稱其經簡子惟安排前往亞洲公司面試，被安排於○○○○足體養生館工作之過程，核與簡子惟之供述相符；參酌簡子惟與甲○○之對話紀錄，當甲○○向簡子惟表示不想在該處上班，簡子惟則稱：「但面試怎麼沒跟我和老闆說」，甲○○：「他說先留在那啊」、「因為原本報班明天有要上」、「可是我越想越不能接受」、「就不想上了」、「那個真的很複雜我覺得」、「我尺度也沒那麼大」，簡子惟回稱：「去賺吧，我再跟我老闆回報」，有對話紀錄翻拍照片可憑（他5227號卷第58至60頁）。足證簡子惟確實安排甲○○接受亞洲公司老闆陳韋達面試，再依陳韋達指示帶領甲○○前往○○○○足體養生館為不特定男客提供撫摸生殖器至射精之猥褻行為。

 3、甲○○供稱並未學習按摩技巧，也無幫別人按摩之經驗（訴812號卷二第289至290頁）。簡子惟帶領不具按摩專業技能之甲○○前往○○○○足體養生館工作，顯示簡子惟知悉甲○○之工作內容不是按摩，而是使女子實行所謂半套之猥褻行為。參酌簡子惟與甲○○之對話紀錄，甲○○向簡子惟表示：「我不想在這邊」、「可是我越想越不能接受」、「就不想上了」、「那個真的很複雜我覺得」、「我尺度也沒那麼大」，簡子惟回答：「去賺吧，我再跟我老闆回報」，甲○○又稱：「不要」、「每個都他媽想打炮」，簡子惟回稱：「可以跟麗莎姐說」、「可以拒絕沒關係」，甲○○回答：「他知道我尺度沒那麼大但是客人還是一樣好嗎」、「我真的沒辦法接受」，簡子惟則回答：「沒關係　我幫妳跟老闆說」（他5227號卷第58至60頁）。更加證實簡子惟知悉少年甲○○在○○○○足體養生館為有對價之猥褻行為，並經陳韋達於本院坦白認罪。簡子惟與陳韋達於原審之所以針對犯罪事實一(二)之犯行否認，究其實是因為涉及甲○○是少年，自知罪責較重；而其實原判決犯罪事實一(一)(二)(三)是一系列意圖營利的犯行，簡子惟與陳韋達於原審對於犯罪事實一(一)(三)均坦承，其實已經證實其2人之犯罪事實一(二)犯行。綜上，簡子惟就犯罪事實一㈡與陳韋達之共同犯行，可以認定，應依法論科。

五、論罪：　

(一)甲○○00年0月生，有身分證件影本可憑（偵20193號卷第187頁），於犯罪事實一㈡行為時是未滿18歲少年。簡子惟(與陳韋達)共同意圖營利使少年甲○○從事半套之猥褻行為，因人口販運防制法第2條並無刑罰規定，應適用兒童及少年性剝削防制條例論處。簡子惟就犯罪事實一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項意圖營利而媒介使少年為有對價之猥褻行為罪。簡子惟招募之低度行為，吸收於媒介之高度犯行，不另論罪。

(二)簡子惟與陳韋達具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)簡子惟於107年1月23日曾經不能安全駕駛罪處有期徒刑2月確定執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，累犯。原審以司法院釋字第775號解釋文及刑法第47條均無的要件：罪名、法益及罪質種類互異，而不予加重刑罰；檢察官上訴並未指摘此點，因而維持原判決認定累犯但不加重其刑之論述。

(四)兒童及少年性剝削防制條例加重刑責之立法本旨為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展因而特別制定之專法，以趨近普世之價值。行為時甲○○未滿18歲，而被告簡子惟帶領甲○○前往○○○○足體養生館從事半套之猥褻行為。當甲○○反應○○○○足體養生館很複雜，客人會想要求性交，簡子惟竟勸甲○○繼續上班，並表示會向陳韋達回報甲○○之意見，被告2人所為完全違悖保障未成年人身心健康與兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，均難認客觀上足以引起一般人同情，並無情輕法重，顯可憫恕之特別情狀，核無刑法第59條規定之適用。

六、撤銷改判（陳韋達於犯罪事實一㈡之量刑、簡子惟之犯罪事實一㈡）部分：

(一)原審對被告2人論罪科刑，雖有論據；惟查：原判決以被告2人意圖營利而媒介未滿18歲少年甲○○為有對價之猥褻行為，時間僅一日，尚非久長，獲利非鉅，並未施用不法腕力，而認犯罪情節較輕，依刑法第59條規定減刑，顯然違反在刑法第231條、233條妨害風化罪之外，特別以兒童及少年性剝削防制條例專法加重刑責之立法目的。並且刑法第59條之法律效果是「酌減」而原審對於矢口否認未見悔悟之被告2人，均予以幾近法定最大幅度之寬減，將對始終坦承犯行之案件被告造成量刑失衡。簡子惟上訴否認犯行、陳韋達上訴請求從輕量刑，雖均無理由；檢察官上訴指摘原判決引用刑法第59條不當，應認有理由，原判決犯罪事實一㈡部分，應撤銷改判。

(二)審酌陳韋達、簡子惟不以正當途徑賺取錢財，媒介少年為有對價之猥褻行為，貪圖無本生意之利益，嚴重扭曲少年價值觀，損害社會善良風氣，被告2人之行為角色輕重，犯罪事實一㈡陳韋達坦承犯行，已賠償甲○○2萬元、簡子惟否認犯行之犯後態度，其等之犯罪動機、目的、犯罪手段，自述之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就罰金刑部分，均諭知易服勞役折算標準。

(三)陳韋達之辯護人為陳韋達請求宣告緩刑；然陳韋達就犯罪事實一(一)(三)犯行，分別經原審判處有期徒刑3月、3月，並未上訴，已經有期徒刑判決確定，已不符合刑法第74條之緩刑要件；況且陳韋達所為犯罪事實一(二)犯行，並經宣告3年2月有期徒刑，緩刑宣告之請求，不合法，不應准許。

(四)陳韋達於上訴狀否認犯行；然於本院審理明確表示認罪，只對犯罪事實一(二)之刑度上訴（本院卷第164、173、174、177頁），其辯護人於本院違反被告明示認罪之意思表示所為之無罪答辯（本院卷第177頁），因與卷證不相符，不足為陳韋達有利的認定。

(五)關於沒收：

 1、證人蘇婷賢證稱○○○○足體養生館的部分，每位客人分給亞洲公司1400元（他5277號卷第169至171頁）。簡子惟供稱：媒介甲○○前往○○○○足體養生館，取得700元報酬（訴812號卷三第70至73頁）。簡子惟因犯罪事實一㈡犯行取得700元犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

 2、扣案附表二編號2至6所示之物，屬於亞洲公司所有，已經陳韋達供明（訴812號卷三第274頁），既非簡子惟所有，無從宣告沒收。扣案附表二編號7之行動電話，雖屬簡子惟所有，但供稱並未用以與少年甲○○聯繫犯罪事實一㈡犯行（訴812號卷三第273至274頁），另無證據證明與簡子惟所為犯罪事實一㈡犯行有關，不予宣告沒收。

七、上訴駁回（犯罪事實一㈢簡子惟之量刑）部分：　　

　　兒童及少年性剝削防制條例第45條第2項、第4項規定：招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處1年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。意圖營利犯前2項之罪者，依各該條項規定，加重其刑至2分之1。簡子惟就犯罪事實一㈢所犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項意圖營利而媒介使少年坐檯陪酒罪，法定刑已由2月以上、1年以下有期徒刑，加重至3月以上、1年6月以下有期徒刑。原審量處有期徒刑3月，已是法定最低刑度。簡子惟上訴請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

八、陳韋達於本院針對犯罪事實一㈡已經坦白認罪，如前所述。證人蘇婷賢於原審，就此部分案情有關係之事項，具結而為虛偽陳述(原判決第8頁第28行至第9頁第9行)，涉嫌偽證，應移請檢察官另依法處理。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠菁起訴及追加起訴，檢察官邱耀德移送併辦，檢察官葉惠燕提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　  112 　年　　 5    月　  30  　日

　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官  許永煌

　　　　　　　　　　　　　　  　　    法　官  雷淑雯

  　　　　　　　　　　　　　　  　    法　官　郭豫珍

以上正本證明與原本無異。

意圖營利而媒介使少年為有對價之猥褻行為罪部分如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。

其餘部分不得上訴。

                                      書記官  葉書豪

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

原判決附表一（略）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

原判決附表二、扣案物

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

兒童及少年性剝削防制條例第32條

引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　兒童及少年性剝削防制條例第45條

利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關命其停業1個月以上1年以下。

前三項之未遂犯罰之。