112年度上訴字第1355號

上  訴  人 

即  被  告  廖泊澈（原名廖經宇）

上列上訴人即被告因犯詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第789號，中華民國112年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第2754、6369號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

廖泊澈犯如附表編號1至21「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之貳拾壹罪，各處如附表編號1至21「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。

一、廖泊澈明知其無出售如附表所示票券及家電商品之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，先於民國105年12月某日及108年6月間某日，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路後，分別透過網路向他人購買國立臺灣大學電子佈告欄系統研究社批踢踢實業坊網站（下稱PTT網站）帳號「tfuys（痛讓人成長）」（下稱「tfuys」帳號）、「steco（單純）」（下稱「steco」帳號）、「mj78133 （夏天曬成黑炭人）」（下稱「mj78133」帳號）等3組帳號（含密碼），復於如附表各編號「詐欺方式」欄所示之時間，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路後，分別在公開之PTT網站之forsale版上，以如附表各編號「詐欺方式」欄所示之前揭帳號，刊登如附表各編號「詐欺方式」欄所示以較低廉價格販售票券（百貨公司禮券、機票兌換券餐券等）或家電商品（知名品牌耳機、吹風機）之不實銷售訊息，嗣如附表各編號「被害人」欄所示之李亞倫等人瀏覽上開不實訊息後，分別與廖泊澈接洽，廖泊澈再以網路社交通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「跳跳爸」、「希望能平安-沈武純」或其不知情之配偶謝晴恩（業經檢察官為不起訴處分）所申請之行動電話門號0000000000號（下稱謝晴恩行動電話門號）或以PTT網站私訊方式聯繫，致使如附表各編號「被害人」欄所示之李亞倫等人分別陷於錯誤，誤認得以優惠方式購買如附表各編號「詐欺方式」欄所示之票券或家電商品，而於如附表各編號「匯款日期及金額」欄所示之日期，將如附表各編號「匯款日期及金額」欄所示之金額，以轉帳匯款至如附表各編號「匯款帳號」欄所示之謝晴恩向合作金庫商業銀行股份有限公司玉成分行申請開立之帳號000-0000000000000號帳戶（下稱合作金庫銀行帳戶）或向台北富邦商業銀行股份有限公司永吉分行申請開立之帳號000-000000000000號帳戶（下稱台北富邦銀行帳戶）內之方式，交付予廖泊澈。嗣如附表各編號「被害人」欄所示之李亞倫等人為前開匯款後，廖泊澈即以其發生車禍、連續假期等理由拖延商品寄件時間，未依約交貨或直接封鎖對方帳號，如附表各編號「被害人」欄所示之李亞倫等人始知悉受騙而報警處理。

二、案經李亞倫、歐文賢、王雅其、邱哿雍、陳鋒、王群淵、張怡貞、洪瑋成、林依凡、楊羽涵、張儷馨、張凱崴、謝玗澔、王春嬌、簡冠瑛、葉立斌、陳韋羲、蕭喬之訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告廖泊澈（下稱被告）對本院審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第149至151頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官及被告於本院審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第151至155頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第294至295頁；本院卷第156至172頁），核與證人即告訴人李亞倫、歐文賢、王雅其、邱哿雍、陳鋒、王群淵、張怡貞、洪瑋成、林依凡、楊羽涵、張儷馨、張凱崴、謝玗澔、王春嬌、簡冠瑛、葉立斌、陳韋羲、蕭喬之、證人即被害人卓民道、郭明豪、姜妏錡於警詢時指訴情節大致相符（見偵4481卷一第151至153、183至184、229至231、267至271、315至317、373至、376、433至434頁；偵4481卷二第3至6、71至72、113至114、151至152、195至197、243至244、263至264、295至296、317至318、363至364、414頁；偵6369卷第35至37頁；偵10445卷第15至16、41至43頁），並有告訴人李亞倫提出之手機上CD轉出明細內容資料、轉帳訊息資料、寄給信義分局偵查佐之電子郵件、PTT網站私訊紀錄、告訴人李亞倫與「希望能平安－沈武純」間LINE對話紀錄翻拍資料、告訴人歐文賢提出之手機上臺幣活存明細列印資料、交易結果通知資料、PTT網站私訊紀錄、告訴人王雅其提出之活期（儲蓄）存款存摺封面及內頁、花旗銀行收支資料、PTT網站私訊紀錄、告訴人邱哿雍提出之帳戶網際轉帳交易資料、PTT網站私訊紀錄、告訴人陳鋒提出之網路交易資料、PTT網站私訊紀錄、告訴人王群淵提出之中國信託銀行交易明細表、PTT網站私訊紀錄、告訴人張怡貞提出之手機上CD轉出明細內容、PTT網站私訊紀錄、告訴人洪瑋成提出之國泰世華網路銀行交易明細、PTT網站私訊紀錄、告訴人林依凡提出之花旗銀行收支資料、PTT網站私訊紀錄、告訴人林依凡與被告間簡訊紀錄、告訴人楊羽涵提出之手機上帳戶資料、PTT網站私訊紀錄、告訴人張儷馨提出之存摺封面、華南銀行自動櫃員機交易明細表、PTT網站私訊紀錄、告訴人張凱崴提出之手機臺外幣交易明細查詢、告訴人張凱崴與暱稱「跳跳爸」間LINE對話紀錄翻拍資料、告訴人謝玗澔提出之國泰世華銀行活期儲蓄存款存摺封面和內頁影本、PTT網站私訊紀錄、告訴人王春嬌提出之台新銀行自動櫃員機交易明細表、PTT網站私訊紀錄、告訴人簡冠瑛提出之手機上景平活儲存款-薪轉明細、PTT網站私訊紀錄、告訴人葉立斌提出之手機上轉帳明細、PTT網站私訊紀錄、告訴人蕭喬之提出之手機上臺幣活存明細、PTT網站私訊紀錄、被害人卓民道所提供之郵政存簿儲金簿封面和內頁影本、中國信託銀行自動櫃員機交易明細、PTT網站私訊紀錄、被害人郭明豪提出之交易資料、PTT網站私訊紀錄、被害人姜妏錡提出之網路匯款單據、被害人姜妏錡與「跳跳爸」、「希望能平安－沈武純」間LINE對話紀錄翻拍資料、「tfuys」帳戶在PTT網站刊登之訊息列印資料、「steco」帳號在PTT網站刊登之訊息列印資料、「mj78133」帳號在PTT網站刊登之訊息列印資料、合作金庫商業銀行玉成分行108年11月20日合金玉存字第1080003601號函及其檢附合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果、開戶資料、台北富邦商業銀行股份有限公司永吉分行108年11月6日北富銀永吉字第1080000044號函及其檢附存摺存戶內容查詢列印資料、謝晴恩中華民國身分證影本、台北富邦銀行對帳單細項：依交易日資料、交易明細、監視器錄影檔案翻拍照片等件在卷可稽（見偵4481卷一第131、133、135、137、139、141、143、145、147、155至163、187至213、233、235至243、273至275、277至289、319、321至345、379、381至413、435、437至439頁；偵4481卷二第7、9、11至45、73至80、117至133、155、157、159至169、199至217、245至246、267、269至273、295至296、303至305、325、327至353、367、369至377、417至425頁；偵6369卷第49至51、53至54、57至59、61、63、65、67、69、71至73、75、77、79、107、111至122頁；偵2754卷第137至144、146至149頁；偵10445卷第21、31至35、47、49、61至75頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

　㈡被告雖於補上訴理由狀及本院審理中分別表示其已要求當初供貨廠商到庭為其作證並提供相關證據；又其家人已為其委任某陳姓律師為其辯護，希望可以委任律師來幫其說明云云（見本院卷第45、149頁）。惟被告於原審準備程序期日中先供稱：我有找到當初的供貨廠商，可以傳喚他來作證說我從事這個買賣很久，之後出貨、缺貨問題，造成我跟消費者時間無法對上，才會造成這樣的問題，他們願意來作證。（問：廠商是誰？）我資料沒有帶。廠商有2至3個，有些品項有重複的。我想請律師云云（見原審卷第97至98頁）；復供稱：我沒有錢請律師；我現在沒辦法整理廠商資料給法院等語（見原審卷第167頁），衡以被告自原審準備程序期日起迄今，始終未陳報其當初供貨廠商之公司名稱、證人姓名及其聯絡方式，且未曾有任何律師陳報受被告或其家人委任為被告本案之辯護人，顯見被告於補上訴理由狀及本院審理中表示其已要求當初供貨廠商到庭為其作證並提供相關證據；又其家人已為其委任某陳姓律師為其辯護，希望可以委任云云，實屬其延滯訴訟之方式，委無足採。

　㈢綜上，本案事證明確，被告上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行均堪認定，應均予依法論科。

二、論罪：

　㈠按刑法第339條之4第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之加重詐欺罪，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，係以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為其要件。從而行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，固僅屬普通詐欺罪範疇；但行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙，縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行個別施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第4290號判決意旨參照）。是核被告就如附表各編號所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

　㈡被告先後以暱稱LINE暱稱「希望能平安－沈武純」、「跳跳爸」詐欺並提領告訴人李亞倫匯入上開台北富邦銀行帳戶及合作金庫銀行帳戶內款項之行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。

　㈢被告所為上開21罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重事由：　

    按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查本件起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且於原審及本院審理時，檢察官均未就被告構成累犯之事實及應依累犯規定加重其刑事項主張且具體指出證明方法，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，自毋庸對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：　　

　㈠原審認被告上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且於原審及本院審理時，檢察官均未就被告構成累犯之事實及應依累犯規定加重其刑事項主張且具體指出證明方法，應不對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑，原判決以被告前因犯公共危險及詐欺案件，分別經法院論處罪刑並執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，逕依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑，顯有違誤。被告以其欲與本案被害人和解，請求從輕量刑為由提起上訴，雖為無理由，且未指摘於此，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。　　 

　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有2次因犯詐欺取財罪經論罪科刑並執行完畢之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第53至67頁），素行不佳，竟仍不思悔悟，年輕力壯，不思以正途賺取錢財，竟恣意在網際網路刊登不實之販售商品資訊以訛騙販售票券或家電商品之方式，欺罔告訴人李亞倫、歐文賢、王雅其、邱哿雍、陳鋒、王群淵、張怡貞、洪瑋成、林依凡、楊羽涵、張儷馨、張凱崴、謝玗澔、王春嬌、簡冠瑛、葉立斌、陳韋羲、蕭喬之、被害人卓民道、郭明豪、姜妏錡得財花用，使渠等受有財產上之損害，缺乏對他人財產權之尊重，並擾亂金融交易往來秩序，破壞社會正常交易安全，所為實無足取，犯後雖坦承犯行，並於原審審理中與告訴人李亞倫、陳鋒、王群淵、被害人郭明豪達成調解，然並未依渠等調解內容給付調解金額，迄今未曾賠償告訴人李亞倫、歐文賢、王雅其、邱哿雍、陳鋒、王群淵、張怡貞、洪瑋成、林依凡、楊羽涵、張儷馨、張凱崴、謝玗澔、王春嬌、簡冠瑛、葉立斌、陳韋羲、蕭喬之、被害人卓民道、郭明豪、姜妏錡任何損失，兼衡其犯罪之動機、目的、情節、犯罪手段、智識程度為大學肄業〔見被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果附於審訴卷第19頁〕、於本院審理時自承其需扶養照顧2名未成年子女，目前在新竹物流公司擔任約聘人員之家庭生活經濟狀況（見本院卷第172頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

　㈢按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查本件被告所犯，均係以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其犯罪類型、行為態樣、動機、手段均相似，惟所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，復審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所犯，定其應執行之刑如主文第2項所示。

　㈣沒收：

　  按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。查本案被告犯如附表各編號所示以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯罪所得為如附表各編號「匯款日期及金額（新臺幣）」欄所示金額，業經本院認定如前，均未扣案，應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第二十三庭審判長法  官  許永煌

                                      法  官  黃美文

                                      法  官  雷淑雯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

                                      書記官  林立柏

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　2 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。