112年度上訴字第1633號

上  訴  人 

即  被  告  蘇東陽

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審訴字第1981號，中華民國111年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第1611號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告蘇東陽僅對刑度上訴（本院卷第88頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等部分，合先敘明。

二、原審認定之事實、論罪：

  ㈠原審認定之事實：被告基於施用第一級毒品之犯意，於民國111年5月30日凌晨0時許，在新北市新店區民生路某處之公共廁所內，以將海洛因摻入香菸內點火燃燒後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣蘇東陽於同日凌晨1時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經新北市○○區○○路000巷00號前，因形跡可疑為警盤查，經員警徵得其同意搜索後，在該車駕駛座底下查獲並扣得含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.0991公克）；復經員警於同日凌晨2時13分採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。

  ㈡原審之論罪：被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、駁回上訴之理由：

　㈠被告上訴意旨略以：被告經警臨檢，於警方未查獲前即已自首承認施用毒品，偵查中亦均認罪，請考量被告父母雙亡，僅有國小程度，認識法律有限，從輕量刑等語。

　㈡被告於本院審理時辯稱：我有自首，警察看到我在停車時，我就自己承認我施用海洛因云云。惟查，被告自警詢、偵查至原審，均未曾提及有自首之情形，而被告於警詢時詳述遭查獲之經過為「當時我在民生路內正在停車，剛好警察經過來盤查我，在我車上駕駛座下面找到毒品」（111年度毒偵字第1611號卷第14頁），此與查獲現場及扣案物照片顯示（111年度毒偵字第1611號卷第45頁）海洛因係置於駕駛座下方遭查獲乙情相符，足認該查獲之毒品非被告自行提出，如被告於停車時即已主動告知警方有施用毒品而有自首之意，應會主動交出毒品，而非經由警方搜索後始發現毒品，再觀新北市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表亦記載（111年度毒偵字第1611號卷第41頁），本案並無被告於查獲前即已坦承施用或持有毒品之情形，而係因搜索而查獲被告持有疑似毒品等情益明，是被告前揭所辯，難認有據。警方於查獲被告持有海洛因後，對被告可能施用海洛因之犯行，顯已獲得合理之可疑，故被告此時承認施用毒品，自無自首可言。

　㈢按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審於量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經執行觀察、勒戒後，猶未戒除毒癮，再犯本案施用第一級毒品犯行，足見其戒毒意志薄弱，所為應予非難；惟念被告於審理時坦承犯行，復徵諸施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡被告於原審審理時自述其為國小畢業之智識程度、現打零工維生、無須撫養他人之家庭生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7月。被告雖以前詞提起上訴，然被告並不合於自首之要件，已如前述，又被告前已有多次施用毒品經判刑之紀錄，此有本院被告前案紀錄表可按，是被告上訴所稱認識法律有限云云，自無可採，另被告上訴所稱之智識程度、家庭生活狀況等亦經原審於量刑時加以充分考量。是原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。

　㈣從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　　

本案經檢察官侯靜雯提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

                  刑事第十六庭  審判長法　官 劉嶽承

                                      法　官 廖紋妤

                                      法　官 王耀興　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官 蘇佳賢

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。