臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第425號
上 訴 人
即 被 告 邱顯欽
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第263號，中華民國111年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度毒偵字第649號）關於刑之部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品部分之刑撤銷。
邱顯欽施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、上訴人即被告邱顯欽（下稱被告）明示僅就原判決之刑提起上訴（本院卷第152、166頁），按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，是本件上訴審理範圍僅及原判決之刑，不及於犯罪事實及沒收。
二、刑法第57條序文明定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」。科刑既應以罪責為基礎，並審酌行為人之一切情狀，包括與犯行相關之事項，是原判決所認定之犯罪事實，雖非在上訴審理範圍之內，仍將之列於附件，以資審認原判決之刑是否合法及妥適。
三、本案當事人即檢察官及被告，對於後述與刑有關證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之認定有關，爰合法調查後引為本案裁判之依據。
四、被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；被告2次施用毒品犯行，行為態樣不同，時間先後可分，應分論併罰等，均為原判決認定在案，爰為以下刑之判斷：
㈠被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院106年度訴字第272號判決判處有期徒刑8月確定，民國108年3月21日執行完畢；前因施用第二級毒品案件，經原審法院108年度基簡字第1665號判決判處有期徒刑5月，後經上訴駁回確定，109年9月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第119至120頁），被告受前開有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告係於上開施用第一級及第二級毒品案件（下稱前案）經執行完畢後，復犯本件施用第一級及第二級毒品案件（下稱後案），前案及後案罪名相同，被告係於108年3月間及109年9月間前案執行完畢後，時隔2至3年左右復犯後案，確有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，而有特別預防之必要，所犯2罪均應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡被告於111年2月26日凌晨2時50分許，在基隆市○○區○○路0號前為警攔查，即主動從口袋拿出玻璃球吸食器1顆、注射針筒2支予警方，並坦認施用第二級毒品犯行等情，除為被告於當日警詢時陳稱：「我想向警方及檢察官自首以換取戒癮治療．．．也有將自首書狀拿給警方看．．．我主動．．．拿出玻璃球1顆．．．注射針筒2支給警方查扣．．．玻璃球用途是我自己拿來吸食安非他命的，注射針筒我沒有用過．．．（問：你最近有無施用任何毒品？）我最近有施用安非他命。（問：你有無使用警方查扣之注射針筒施用任何毒品過？）都沒有」等語屬實（偵卷第16頁），復據基隆市警察第二分局111年4月4日基警二分偵字第1110204742號刑事案件報告書記載明確（偵卷第3至4頁），除此之外，被告為警攔查時提出予警方之「刑事陳情狀」，亦書有其「一度想自我了斷結束生命...以書狀供出自己所犯施用毒品之罪．．．再度施用2級毒品成癮」等內容（偵卷第37至45頁），足認被告係於其施用第二級毒品犯行為有偵查犯罪職權之公務員或機關查知以前，即向警方坦認犯行並接受裁判，合於自首之要件，是其施用第二級毒品部分應依刑法第62條前段減輕其刑。被告施用第二級毒品部分之上開加重及減輕事由，應依法先加後減。至被告施用第一級毒品部分，被告經警攔查及嗣後警詢時皆否認此情，所提出「刑事陳情狀」亦僅提及第二級毒品，難認此部分有自首規定適用之餘地。
㈢原判決對於被告施用第二級毒品犯行予以科刑，固非無見，惟被告就此部分犯行合於自首之要件，應依刑法第62條前段減輕其刑，原判決未予審認，難謂妥適。被告上訴意旨執此指摘原判決違誤，非無理由，應由本院撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為求解癮而施用第二級毒品之犯罪動機及目的；燒烤內置甲基安非他命之玻璃球，並吸入所生煙霧之犯罪手段；戕害身心健康，間接危害社會秩序及整體國民健康之損害程度等與犯行情狀相關之事項（即犯行惡性及結果嚴重性之事項），兼衡自承未婚、無子女、父母均歿，目前從事保全，月薪約新臺幣3萬2,000元之生活狀況；前有轉讓毒品、持有毒品及施用毒品等前科之品行（不包括構成累犯之前科）；高中肄業之智識程度；坦承犯行之犯後態度等與個人情狀相關之事項（即社會復歸可能性之事項），量處如主文第2項所示之刑，並諭知如主文第2項所示之易科罰金折算標準。
㈣原判決對於被告施用第一級毒品犯行所為之科刑，係在法定刑度之內，依據刑法第57條所揭示之量刑原則，審酌該條各款所列量刑因子等一切情狀，充分評價犯行惡性與結果嚴重性，並考量社會復歸可能性，符合罪刑相當原則，並無恣意或濫用裁量可言，應予維持。被告上訴意旨以其自首犯罪指摘原判決量刑過重，惟被告此部分犯行核無自首減輕其刑規定之適用，業經敘明，此部分之上訴核無理由，應予駁回。
㈤被告或曾主張其已主動至衛生福利部指定之醫療院所請求治療毒癮，似有毒品危害防制條例第21條第1項「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向衛生福利部指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」規定之適用。查被告係於111年3月3日主動至衛生福利部基隆醫院請求治療毒癮，固有該院111年12月15日診斷證明書附卷可憑（本院卷第35頁），但被告本案施用毒品犯行係於111年2月26日經警方發覺，已如前述，被告顯係於犯罪經發覺後始主動請求治療，尚無從獲邀上開規定之適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李怡蒨提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張道周
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
◎附件（原判決之犯罪事實）
邱顯欽明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國111年2月25日中午某時，在基隆市○○區○○路00號住處，以將海洛因置入針筒注射靜脈之方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌（26）日凌晨2時許，在基隆市信義區某處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤加熱並吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。