112年度上訴字第482號

上  訴  人 

即  被  告  徐太基

選任辯護人  陳婕妤律師     

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第280號，中華民國111年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第412號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

徐太基犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被訴竊盜部分，無罪。

一、徐太基與王筱玲為母子，徐太基因玩手機遊戲需儲值點數，乃意圖為自己不法之所有，基於行使偽造準私文書、詐欺得利之犯意，於民國110年8月7日某時，在臺北市○○區○○○路0段00巷0號住處，將其擅自取得王筱玲之遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）門號0000000000號SIM卡（下稱本案SIM卡），插入自己之手機內，冒用王筱玲名義而輸入王筱玲中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳號00000000000000號帳戶之金融卡卡號，偽造用以表示本案SIM卡門號之所有人即王筱玲同意自王筱玲上開郵局帳戶內轉出如附表一所示金額合計新臺幣（下同）23,000元，儲值至王筱玲「遠傳心生活」APP內等用意之電磁紀錄後，再予傳送而行使之，迨儲值完成後，徐太基旋於同日再上網至網路商店（Google Play商店），冒用王筱玲名義，偽造用以表示王筱玲同意以該門號進行如附表二所示小額消費等用意之電磁紀錄後，再予傳送而行使之，致使郵局、遠傳公司及GooglePlay商店均陷於錯誤，誤認係王筱玲自行或授權他人消費，而自王筱玲「遠傳心生活」APP之前揭儲金中扣款如附表二所示金額合計6,000元作為徐太基購買遊戲點數之用，徐太基因而詐得免除給付如附表二所示消費金額之不法利益，並致王筱玲需負擔如附表二所示金額之費用，足以生損害於王筱玲、Google Play商店、郵局對於金融卡授權金融交易與管理、遠傳公司電信費用管理之正確性。至如附表一所示金額經扣除上開如附表二所示金額之剩餘部分（即23,000元-6,000元=17,000元），則因徐太基未及消費扣款，仍在王筱玲「遠傳心生活」APP，未遭使用。嗣因王筱玲發現郵局帳戶存款金額減少以及遠傳公司110年8月帳單，經提出本案刑事告訴，始循線查悉上情。

二、案經王筱玲訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、本案審理範圍

    原審判決後，被告不服提起上訴，茲以被告於原審係由法扶律師擔任辯護人而為法律扶助，衡酌原審合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定，或因上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止之被告受辯護依賴權保障之訴訟權益，綜合審酌被告提出之刑事聲明上訴狀及辯護人刑事上訴理由狀之實質內容，因認本案被告係就原判決全部提起上訴，本院自應全部審理。

乙、實體部分　　

壹、有罪部分：

一、本案當事人對本院如下認定被告犯罪事實所憑證據之證據能力均無爭執，爰不予贅述證據能力採認之理由。

二、事實欄所載犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第348至349頁），核與證人即告訴人王筱玲於原審證述被告擅自取走其申辦之本案SIM卡後，未經其同意，盜用該SIM卡插入被告手機進行消費，嗣其發現自己郵局帳戶有附表一所示5筆款項被轉出，便前往報案，該等款項是被告盜用其SIM去消費等被害情節（見原審訴字卷第79至82頁）大致相符；此外，並有告訴人郵局帳號00000000000000號存摺封面及內頁影本、告訴人之遠傳公司門號0000000000號110年8月電信費繳款通知、小額代收服務明細、遠傳公司111年7月21日遠傳（發）字第11110702407號函及所附消費Google Play商店之交易紀錄在卷可稽（見他字卷第11、35、85-87頁、原審訴字卷第47至49頁）。據上，足認被告出於任意性之自白，與事實相符，堪予採信。被告如事實欄所載犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、本案論罪：

㈠、按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。經查，被告冒用告訴人名義，輸入告訴人郵局帳戶金融卡卡號以偽造用以表示本案SIM卡門號之所有人即告訴人同意自自己之上開郵局帳戶內轉出如附表一所示金額，並將該金額儲值至告訴人「遠傳心生活」APP內等用意之電磁紀錄後，再予傳送而行使之；被告旋再上網至Google Play商店，冒用告訴人名義，偽造告訴人同意以該門號進行如附表二所示小額消費之用意之電磁紀錄後，再予傳送而行使之，所為均屬偽造不實之電磁紀錄（準私文書）並藉由網路發送而行使之，足以生損害於告訴人、GooglePlay商店、郵局對於金融卡授權金融交易與管理、遠傳公司電信費用管理之正確性。

㈡、又被告雖已著手冒用告訴人名義，使郵局、遠傳公司陷於錯誤，將告訴人郵局帳戶存款扣款附表一所示金額儲值至告訴人「遠傳心生活」APP內，且遠傳公司就關於本案電信費繳費通知上所載「遠傳心生活銀行帳號繳款─代收調額23,000元」之意思及該功能之用途乙節，函覆略以：遠傳心生活銀行帳號繳款─代收調額係為會員登入預先繳款（小額代收額度調整），用途為客戶使用小額代收使用，客戶預先繳款之代收額度金額沒有硬性規定要於當日使用等語，有前揭遠傳公司函可考（見原審訴字卷第47頁），足見附表一所示款項雖由郵局帳戶扣款而儲值至「遠傳心生活」APP後，僅是作為將來消費之扣款使用，亦即其中除附表二所示之金額部分，已因被告向Google Play商店實際消費而扣款使用外，剩餘儲值款項17,000元部分，仍然屬「遠傳心生活」APP之使用人即告訴人所有，因被告僅完成儲值之行為而未即消費，應認此部分之金額係著手於詐欺行為之實行而不遂。

㈢、故核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、第339條第2項之詐欺得利既遂罪、第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。檢察官認被告此部分所犯法條為刑法第339條之2之以不正方法由自動付款設備詐欺罪，尚有未洽，惟因檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，基本社會事實同一，且本院已當庭告知變更起訴法條之意旨，使被告有辯論機會，自無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈣、被告偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於附表一、附表二所示密接時間內，多次冒用告訴人之名義行使偽造準私文書及詐欺得利既遂、未遂，乃各基於同一犯意密接所為，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應各論以接續犯之一罪。被告係以一行為同時觸犯詐欺得利既遂罪、詐欺得利未遂罪、行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。　　　　

四、本案有無刑之加重或減輕事由之審酌：

㈠、本案無刑法第19條第2項之適用：

　1.被告主張其自104年間起罹患「雙相情感疾患、混合型，重度伴有精神病行為」、「非特定的衝動障礙症」、「邊緣性人格障礙症」等精神疾病，長年受此疾病所苦，且領有中度身心障礙手冊，足認其於本案案發時，受上開精神疾病影響，致其衝動控制能力顯著降低，始違犯本案犯行，請求依刑法第19條第2項減輕其刑等語。

  2.按行為人於行為時之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案具體情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達影響責任能力程度之精神狀態情形，逕行判斷（最高法院109年度台上字第536號號判決意旨參照）。依本院向臺北市立聯合醫院忠孝院區調取之被告全部就診病歷資料（見本院卷第147至317頁），被告固自104年間起，持續前往該院精神科就診，並經診斷有「雙相情感疾患、混合型，重度伴有精神病行為」、「非特定的衝動障礙症」、「強迫症」、「邊緣性人格障礙症」、「迷幻藥濫用，伴有迷幻藥引發伴有妄想的精神病症」、「反社會型人格障礙」等精神疾病，且領有中度障礙之身心障礙手冊（見本院卷第49頁），然依本案犯罪情節，被告係利用告訴人不注意時，擅自盜用告訴人之SIM卡插入自己手機，冒用告訴人之名義進行網路小額付款儲值及消費購買遊戲點數供自己遊戲之用，顯然對於自己母親之行動電話門號具有小額付款功能，及如何操作SIM卡，上網儲值、購物等細節性手續得以清楚辨識並操作，且被告已持續就醫，於案發前甫於110年7月15日就診，經醫師開立藥物，且該次就診，被告並無任何主訴有何因耽於網路遊戲，需要金錢儲值而難以控制自拔之情狀（見本院卷第314至315頁），且遭查獲到案後之最接近案發時間，亦能針對犯罪為相對應之答辯（見他字卷第65至69頁），足認被告為本案犯行時之辨識行為違法或依其辨識而為行為能力，顯無因上開身心障礙而受影響，自無法定得為減輕量刑之情形，被告主張本案有刑法第19條第2項適用之情形，尚非可採。

㈡、本案不依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑：

　1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定主文同此意旨）；是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

　2.本案起訴書僅於犯罪事實欄記載被告前因違反家庭暴力法等案件，經判處罪刑確定，於108年1月3日執行完畢等語，然並無關於如何被告構成累犯事實之舉證，亦無主張本案被告應依累犯加重其刑，且於原審及本院審理中，檢察官均未舉證證明被告構成累犯之事實，亦未請求依累犯加重其刑，依據前開說明，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任，本院爰不予調查被告是否構成累犯事實，自無從未論以累犯及依累犯規定加重其刑。　

貳、無罪部分：　　

一、公訴意旨略以：被告於110年8月7日前不詳時間，意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，未經告訴人之同意，以與自己之手機SIM卡掉包方式，竊取告訴人放置住處之本案SIM卡得手，因認被告涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌等語。

二、公訴人認被告涉犯上開竊盜罪嫌，係以被告之供述、告訴人之證述、告訴人郵局帳號00000000000000號存摺交易明細、告訴人之遠傳公司門號0000000000號110年8月電信費繳款通知、小額代收服務明細等件為其主要論據。被告固坦承曾拿走告訴人之本案SIM卡，然辯稱：其目的是要使用該SIM卡儲值遊戲點數後玩遊戲，儲值完後隨即將之返還告訴人，並無要取得該SIM卡所有之竊盜犯意等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（曾經選為判例之最高法院30年上字第816號判決意旨參照）；再按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（曾經選為判例之最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（曾經選為判例之最高法院52年台上字第1300號判決意旨參照）。又按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象（最高法院100年度台上字第3232號判決意旨參照）。

四、經查：

㈠、告訴人指訴被告於110年8月7日擅自拿取其申辦之本案SIM卡乙情，固據被告坦承在卷（見本院卷第349頁），又被告取走本案SIM卡之目的，係將該SIM卡插入自己之手機後，冒用母親即告訴人名義使用該SIM卡之門號小額付款功能，自告訴人郵局帳戶扣款儲值，再以該儲值金購買遊戲點數等情，業經認定如前（即前述有罪部分之事實認定），且告訴人於偵查中指述：被告已經很多次偷用我的手機門號，被告把我的SIM卡跟他的SIM卡掉包用了一陣子等語（見他字卷第74頁），於原審仍證稱：被告將我的SIM卡掉包，這已經不是第一次，是第二次了，被告每次都開口說「妳的手機借我一下」，但我不同意，所以被告掉包我的SIM卡，不是只使用一天，是好多天之後我才發現等語（見原審訴字卷第83至84頁），並於本院一度陳稱：本次被告是在其報案前將SIM卡還給其等語在卷（見本院卷第350頁），即依告訴人指訴，被告先向告訴人借用手機未果，始擅自以掉包方式取走告訴人之SIM卡使用，之後又歸還，以此方式反覆為之；參以手機SIM卡「本身」之財產價值甚低，其原理係由其上電路組成之模組，儲存門號使用者之身分識別資訊，藉此取得權限，得以插入手機使用電信公司提供之通信、數據或其他加值服務，一旦門號所有人向電信公司取消該SIM卡或換發新卡，該SIM卡即喪失原本功能，是取得他人SIM卡之目的僅係單純使用，尚屬合理。據上事證參互析之，足認被告取走本案SIM之目的並非將該SIM卡據為己有，係為了使用該SIM卡之小額扣款功能，並於完成扣款後，將SIM卡歸還告訴人，被告取走SIM卡時，主觀上應無不法所有之意圖。是被告雖坦承取走本案SIM卡，然其辯稱拿走告訴人之SIM卡只是為了玩遊戲的儲值，儲值完了就還給告訴人，並無竊盜故意等語，所辯非無可採。

㈡、至於公訴人所舉告訴人郵局帳號00000000000000號存摺交易明細、告訴人之遠傳公司門號0000000000號110年8月電信費繳款通知、小額代收服務明細等證據，僅能證明被告取走本案SIM卡後，有利用該SIM卡進行之扣款儲值、消費之「使用」SIM卡行為，無從證明被告主觀上有不法所有該SIM卡之意圖。

㈢、從而，公訴人起訴被告此部分所為，因無積極證據足以認定被告竊盜犯意，依據前開說明，僅能認定係學理上之「使用竊盜」，尚非刑法竊盜罪之非難對象。　　　

參、撤銷改判之理由：

一、有罪部分

㈠、原審審理後，以被告如事實欄所載犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然以：1.被告所為如附表一所示多次轉出金額之行為，應論以接續犯之1罪， 原判決漏未說明認定，尚有未洽；2.本案被告犯行尚無累犯加重其刑之適用，已如前述，原判決依累犯加重被告之刑，尚有未合；3.被告於本院審理時，已與告訴人達成民事和解，並返還告訴人1千元(詳如後述)，且於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度已有改變，且屬有利於被告之量刑應審酌事項，原判決未及審酌，所為量刑、沒收（含追徵）之諭知即難認妥適。是原判決關於認定被告犯行使偽造準私文書罪部分，既有上開可議之處，被告上訴請求改判較輕之刑，非全無理由，自應由本院將原判決關於此部分，予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思循正當途徑賺取財物，其有犯罪前科（見本院被告前案紀錄表），足認素行不佳，為玩手機遊戲儲值，即擅自使用母親之行動電話門號加值服務，冒用母親名義行使偽造準私文書而取得不法利益之手段及動機、目的，造成告訴人所受財產損失之金額，犯後終能於本院坦承犯行，並與告訴人達成民事和解（見卷附和解筆錄，附於本院卷第355頁）之犯後態度，自陳專科畢業之智識程度，領有中度身心障礙手冊、未婚，入監前曾從事物流、網路拍賣之家庭、經濟及生活狀況等其他一切情狀（見本院卷第351頁），改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢、沒收部分：

　1.被告詐得之不法利益6,000元，為其犯罪所得，且均未扣案，被告事後已經返還告訴人1,000元，此經告訴人到院陳明：被告有寄1,000元給我，1次600元，1次400元等語在卷（見本院卷第350、352頁），難認被告就該1,000元部分仍保有犯罪之不法利得，如就此部分再予沒收或追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就被告犯罪所得中之1,000元部分，不予宣告沒收，剩餘犯罪所得5,000元(計算式：6,000-1,000=5,000）並未實際合法發還告訴人，亦無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

　2.至於被告稱其已經以政府發給之普發金6,000元購買匯票，將會從監所寄給告訴人作為本案賠償等語。惟按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文，若被害人與行為人成立調（和）解，然於言詞辯論終結前，尚未完成履行賠償，且該犯罪所得並未扣案，自應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至於行為人於言詞辯論終結後倘有履行調（和）解條件，既非法院所得斟酌，應俟判決確定後，於檢察官指揮執行上開沒收、追徵時，於被告實際清償金額之同一範圍內，以該財產利益已獲回復，與已經實際發還無異，無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，此乃屬當然，對被告之權益並無影響（最高法院112年度台上字第1266號判決意旨參照）。查被告於本院審理時，陳明其係準備要將6,000元面額之匯票寄給告訴人，參以告訴人到庭陳明目前僅收到被告2次匯款600元、400元，合計1,000元，就沒有了等語（見本院卷第352頁），足認迄至本院言詞辯論終結前，被告均未提出另有完成給付其所述6,000元予告訴人之事實，依據前開說明，自無從於沒收部分扣除該筆金額，倘之後確有給付，仍得於執行階段主張扣除，併此敘明。　

二、無罪部分

    被告被訴竊盜犯行部分，依公訴人所舉證據，尚不足以使本院形成被告犯竊盜罪之心證，不能證明被告此部分犯罪，依據首揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審未察，就被告被訴竊盜犯行部分予以論罪科刑，於法不合，被告上訴主張竊盜罪部分應為無罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告犯竊盜罪部分，予以撤銷，並改諭知被告被訴竊盜罪部分無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第二十庭  審判長法　官  吳淑惠

                                      法　官  王惟琪

                                      法　官  吳祚丞

以上正本證明與原本無異。

被訴竊盜罪部分不得上訴。

如不服本判決其餘部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                       書記官  楊宜蒨

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

附表一

附表二

中華民國刑法第216條

行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第220條

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。