112年度上訴字第792號

上  訴  人 

即  被  告  陳家緯

選任辯護人  江昭燕律師

(法扶律師)         

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1119號，中華民國111年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第29768號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、陳家緯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級

    毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品犯意，分別為以下行為：

  ㈠先利用通訊軟體LINE與林嘉豪談妥以新臺幣（下同）2萬1千元販售甲基安非他命17.5公克，並於民國111年5月31日下午5時31分，開車至新北市○○區○○路0段00號4樓林嘉豪住處，交付甲基安非他命17.5公克予林嘉豪。嗣於111年6月2日提供自己之帳號：000-000000000000號之國泰世華商業銀行帳戶（下稱國泰帳戶），收受由不知情之林嘉豪妻子劉宜珮轉帳之2萬1千元。

  ㈡先利用通訊軟體LINE與林嘉豪談妥以1萬元販售甲基安非他命8公克，並於111年6月3日下午5時14分，開車前往上揭林嘉豪住處，交付甲基安非他命8公克。惟林嘉豪於當日轉帳前即遭警方因毒品案件逮捕，而未及給付價金。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局永和分局偵查起訴。

壹、證據能力

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告陳家緯及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

　　上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審坦承不諱（偵卷第12頁至第13頁、第180頁至第181頁；原審卷第74頁、第105頁），核與證人林嘉豪、劉宜珮於警詢、偵查證述大致相符（偵卷第23頁至第30頁、第206頁至第207頁、第210頁、第265頁至第266頁），並有監視器畫面、對話紀錄、國泰帳戶交易明細、轉帳證明各1份（偵卷第101頁至第103頁、第110頁至第114頁、第141頁至第157頁、第233頁）與扣案手機1支可資佐證，足證被告任意性自白與事實符合，堪以採信。本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

參、論罪

一、核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有甲基安非他命低度行為，為販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣毒品的對象雖然相同，然時間、地點與價格均不相同，為不同犯意，應分別論罪。

二、被告自始坦承販賣第二級毒品，並且於偵查、審理自白犯罪，均爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，並審酌被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安與他人的健康，且素行不良，惟審酌被告始終坦承犯行，態度尚屬良好，另國中肄業、無業，與父母、2個小孩同住之生活狀況，販賣毒品的對象只有1個人，及各次販賣毒品數量、價金，分別量處有期徒刑5年8月、5年4月，並審酌販賣甲基安非他命的數量總共是25.5公克，獲得2萬1千元，前後相隔3日等情狀，定應執行有期徒刑為6年2月。並就沒收部分以：扣案手機1支為被告所有，而且屬於被告販賣毒品所使用的物品，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另被告獲得2萬1千元為犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至尚未取得林嘉豪賒欠1萬元部分，不予沒收宣告。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨以：原審雖以依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，但被告只有國中畢業，需要扶養兩個小孩，販賣毒品可獲得利潤只有幾千元，也非以此為業，請援引刑法第59條部分再予減輕其刑云云。

三、按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本件第二級毒品甲基安非他命為違禁物，持有即構成犯罪，販售更為重罪，此應為被告所明知。又政府為防止毒品日益猖獗氾濫，業已於109年1月15日修正提高販售第二級毒品之刑度為10年以上，被告販售毒品數量高達25.5公克，難謂微量，且無何理由需靠販售毒品牟利維生，難認犯罪情狀有何憫恕之處。而本罪之最輕刑度為有期徒刑10年，被告經減刑後，原審分別量處有期徒刑5年8月、5年4月，並定應執行為有期徒刑6年2月，難認有何刑度過重之情況，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。

伍、被告經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第55頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。　

本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26  　日

                  刑事第十二庭  審判長法　官  陳如玲

                                      法　官  蔡如惠

                                      法　官  呂寧莉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  賴資旻

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日