112年度上訴字第872號

上  訴  人 

即  被  告  羅仁舜

指定辯護人  本院公設辯護人唐禎琪

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第990號，中華民國111年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第13715號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告羅仁舜僅對刑度上訴（本院卷第25至31、64頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑、緩刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等部分，合先敘明。

二、原審認定之事實：

  ㈠被告以其持用如附表編號2所示之行動電話為聯絡工具，利用通訊軟體LINE與徐東暘聯繫購毒事宜，達成以新臺幣(下同)20,000元之價格販售含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包50包予徐東暘之合意後，由徐東暘於民國110年12月12日11時33分許，先將購毒款項20,000元匯至被告玉山銀行帳號0000000000000號帳戶，被告於同日20時許至同日21時許，在桃園市中壢區大愛殯儀館前，將含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包50包交付與徐東暘。嗣徐東暘於110年12月15日21時40分許，在臺北市○○區○○路0段000號前，將上開毒品咖啡包10包，以5,000元之代價出售與喬裝買家員警，為警當場逮捕，並扣得含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包及其與被告聯繫前揭購毒事宜之門號0000000000號行動電話1支，而供出其毒品上游為被告。

  ㈡被告復於110年12月29日19時20分許，以其持用如附表編號2所示之行動電話為聯絡工具，利用通訊軟體Instagram詢問徐東暘交易毒品事宜，徐東暘為配合員警查緝毒品上游，與被告談妥以23,000元(起訴書誤載為20,000元，應予更正)之代價，購買含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包，並於111年1月10日17時42分許，將購毒款項23,000元匯至被告玉山銀行帳號0000000000000號帳戶。嗣被告利用通訊軟體Telegram與徐東暘聯繫交易地點，於111年1月11日1時30分許，抵達新北市○○區○○路000號前與徐東暘交易，復於交付如附表編號1所示含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包48包予徐東暘後，旋即於同日1時33分許，為埋伏員警逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

三、原審之論罪：被告如原審認定之事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如原審認定之事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

四、刑之加重、減輕事由：

  ㈠被告就原審認定之事實欄㈡已著手實施販賣犯行，已著手於販賣毒品犯行之實行不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 

  ㈡被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中，均就其本案犯行自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ㈢被告為警查獲後，於警詢及偵訊中供出本案所販賣之第三級毒品來源為陳姿妤，嗣陳姿妤因涉嫌販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予被告，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度偵字第24304號提起公訴等情，有被告之警詢、偵訊筆錄、臺北市政府警察局大安分局111年9月27日北市警安分刑字第1113023308號函、臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第24304號起訴書在卷可考(110年度偵字第13715號卷第10、50頁、原審卷第35、53至57頁)，是本案有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，本院審酌被告於本案2次為販賣毒品之行為，暨其犯罪對社會治安之危害及其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯所能防止毒品氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

  ㈣被告2次犯行各有前揭數個減輕事由，各依法遞減輕其刑。

五、駁回上訴之理由：

　㈠被告上訴意旨略以：被告已依毒品危害防制條例予以減刑，與被告是否仍有符合刑法第59條，應屬二事，原審判決認本案已有減刑，故無庸考量刑法第59條云云，顯有不當；被告為初犯，年紀尚幼，讓被告入監服刑，反而易使被告更容易沾染惡習，被告所販售數量尚微，所為販賣毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言尚有重大差異，是其犯罪情節仍堪憫恕，被告是因母親病重需要籌措醫藥費，且行為時初出社會無穩定收入，方挺而走險，故原審認本案無刑法第59條適用餘地，顯非適當。請考量被告犯罪態度良好，亦為初犯，且目前已有正常工作，無再犯之虞，予以被告緩刑宣告等語。

　㈡被告所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，分別經依前述減刑事由遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，且被告於本案販售之第三級毒品金額、數量非低，縱將被告上訴所稱之前揭情狀均一併納入考量，仍難認原審所處刑度有何過重之情事，亦難認依其犯罪情狀，有何縱科以最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。　

　㈢按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審就原審認定之事實欄㈠之犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減其刑，就原審認定之事實欄㈡之犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍販賣第三級毒品牟利，造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其無前科紀錄，且於犯罪後始終坦承犯行，態度尚可，另考量本案事實欄二所示販賣第三級毒品犯行因員警即時查獲而未遂，幸未成實害；兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、次數等犯罪情節；復參酌被告自述高中肄業之智識程度、現從事工廠作業員工作、月入約30,000元至50,000元、需補貼家庭開銷、經濟狀況勉持之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年11月、1年，並衡酌被告各次犯行之時間接近，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，責任非難之重複程度較高，綜合斟酌被告各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會之可能性等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，進而為整體非難評價，定其應執行刑2年4月。被告雖上訴主張應依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑，然本案被告並無適用刑法第59條酌減其刑之情形，業如前述，而原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定及定執行刑，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。

　㈣從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。　

　㈤至被告主張應給予緩刑之宣告云云。按被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨（最高法院111年度台上字第1799號判決要旨參照）。查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參。然被告於本案數罪併罰所定之執行刑既已超過2年，參諸前揭判決要旨，被告自不符合緩刑宣告要件，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官鄭朝光偵查起訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　20　　日

                  刑事第十六庭  審判長法　官 劉嶽承

                                      法　官 廖紋妤

                                      法　官 王耀興

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官 蘇佳賢

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　20　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。