112年度侵上訴字第56號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  AD000-A110237B(真實姓名年籍詳卷）

選任辯護人  許凱傑律師(法扶律師)

上  訴  人 

即  被  告  AD000-A110237C(真實姓名年籍詳卷）

選任辯護人  李哲賢律師

            陳怡伶律師(法扶律師，辯論終結後解除委任)

上列上訴人等因被告等家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第29號，中華民國111年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第1046號），提起上訴，本院判決如下：

一、AD000-A110237B部分

　　上訴駁回。

二、AD000-A110237C

　　原判決關於AD000-A110237C所犯如附表「罪名及原審宣告刑」欄所示伍罪之科刑暨定應執行刑部分均撤銷 。

    AD000-A110237C所犯如附表「罪名及原審宣告刑」欄所示伍罪，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑參年貳月。

壹、程序（遮掩被害人身分）部分：

    按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。而所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，同法施行細則第6條亦規定甚明。本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而被害人Ａ男、Ａ女係被告AD000-A110237C（下稱Ｃ女）之子女，被告AD000-A110237B（下稱Ｂ男）於行為時係Ａ女及Ａ男之繼父，如判決書記載被告Ｂ男、Ｃ女、證人即被害人Ａ女、Ａ男之姓名及犯罪地即Ａ女、Ａ男之住處地址，可能因此揭露被害人Ａ女及Ａ男之身分，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，分別以上述代號指稱被告2人及被害人，並適當隱匿其等住處之地址。惟其等之真實姓名年籍、住處地址等均詳如卷附不公開之資料，可供查核比對。

貳、本院審理範圍：

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，檢察官及被告Ｂ男、Ｃ女均提起上訴，惟均明示僅就原判決關於刑的部分提起上訴，對於原判決事實及所犯法條（罪名）等均未上訴（見本院卷第222頁、第293-294頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實及所犯法條（論罪）等其他部分。

參、上訴意旨：

一、檢察官上訴意旨略以

　　被告Ｂ男及Ｃ女對Ａ男、Ａ女之犯罪行為，次數多達5次，且被害期間長達3年，且致Ａ男、Ａ女性觀念產生錯誤偏差，誤認若有性需求，兄妹間、父女及母子等家人間皆可相互為性行為，進而誤觸法網，均遭移送少年法庭，益徵被告Ｂ男及被告Ｃ女犯行所生危害甚鉅，尤以本件被告Ｃ女為Ａ男、Ａ女之母親，情感依附關係強烈，更造成渠等心靈上傷害甚深，然被告Ｃ女迄今仍否認犯行，屢以遭被告Ｂ男脅迫為由推卸，輕忽其身為母親對兒女應盡之保護教養責任，未見悔意，原審疏未考量上情，而僅量處被告Ｂ男、Ｃ女如原判決主文之刑，顯屬過輕，未能使罰當其罪且有違人民之法律感情，而應予撤銷，更為妥適判決，以資適法等語。　　

二、被告Ｂ男上訴意旨

　　Ｂ男本性善良，木納而不善言詞，前因工作地點、離婚程序完結後未立即辦理戶籍遷移而造成聯繫上之障礙，在渾然不知有司法程序的狀況下因臨檢遂遭羈押，實則被告Ｂ男完全坦承犯行，對於相關案情均據實以告，全力配合司法調查程序，且痛改前非，一方面全力配合矯正單位的課程學習，又深自檢討洗心革面，已然無再犯之虞，被告之反社會性程度甚低，對社會治安亦不生嚴重危害之情事。再者，被告僅國中畢業，智識程度非高，而違法性認識應屬低落，經此偵、審程序，已知所警惕，應依刑法第57條量刑審酌規定予以減輕刑度。且Ｂ男惡性難謂嚴峻，又坦承案情，倘依法論處，依一般國民情感，仍屬情輕法重，有堪可憫恕之情狀，另請依刑法第59條規定酌予減刑。再考量Ｂ男為子女唯一經濟來源，為求收警惕之效，亦讓被告Ｂ男繼續維持目前經濟來源並同步提供子女經濟上支援，請斟酌「罪刑相當」、「客觀適當性、相當性與必要性」，對Ｂ男諭知緩刑宣告，以兼顧法治要求、親情照料面向，以利被告Ｂ男重新出發等語。

三、被告Ｃ女上訴意旨

  ㈠被告Ｃ女長年遭受B男家暴及性虐待，但為求家庭和諧，仍忍受Ｂ男對Ｃ女及孩子們的情緒發洩，若不予認同或反對，Ｂ男即為言語暴力、威脅或恐怖懲罰，若Ｃ女加以維護，Ｂ男其推倒Ｃ女、言語羞辱、製造爭端。本案初始係被告Ｂ男一再主張要對孩子性教育，並對Ｃ女疲勞轟炸，Ｃ女無法忍受便由Ｂ男主導為性交行為，但事後Ｃ女有持續跟孩子們教育上開行為並非正確；之後被告Ｂ男仍持續以對Ａ男、Ａ女進行性教育為由，為本案之性交行為，若Ｃ女表示反對，則Ｂ男即將不滿情緒發洩在4個小孩身上並予以打罵，再當著小孩子的面推Ｃ女撞牆或撞家具，被告Ｃ女無從選擇而予以接受Ｂ男主導之性交行為。此後Ｂ男亦因Ａ男結交女性友人而有所不滿，甚而遷怒2名幼子及Ａ女，並再以性教育為由主導性交行為。被告Ｃ女亦曾單獨向Ａ女表達歉意，並告知上開「性教育」係屬錯誤。 

  ㈡被告Ｃ女收受原判決並經辯護人說明法律評價基準，對於案發時未能正確判斷並對外求援以中止家内侵害，認為順從B男即可保護子女，難以「無罪」加以評價，故願意「自白」犯行，坦然接受法律裁罰。又本件係Ｃ女主動向社工托出全情，對於客觀犯罪事實亦不爭執，並獲Ａ男、Ａ女諒解，難謂無情輕法重之情，請法院援依刑法第59條酌減刑度並並賜予緩刑宣告。另Ｃ女目前與另2名年幼子女與領有殘障手冊並經確診罹患攝護腺癌第三期之父親同住於宜蘭，均由Ｃ女扶養，目前家庭成員已均回歸正軌，正常就學生活中，懇請考量短期自由刑之流弊，併審酌Ｃ女本次誤觸法網，同有遭Ｂ男恐怖控制之情，非典型刑事罪犯，若令被告Ｃ女入監服刑，未必能確實發揮刑罰之效，更摧毀家庭等語。

肆、上訴駁回（被告Ｂ男）部分

一、經本院審理結果，認原審就被告Ｂ男所犯如原判決附表「罪名及宣告刑」欄所示：編號1、2、3部分各係共同對未滿14歲之Ａ男、Ａ女為性交行為，均犯刑法第227條第1項之罪，且為想像競合犯，俱從重論以對未滿14歲之男子性交罪；編號4部分則係共同對未滿14歲之Ａ男、Ａ女為性交行為、共同利用未滿14歲之Ａ女為未滿14歲之Ａ男為口交之行為、共同利用未滿14歲之Ａ男將其陰莖插入未滿14歲之Ａ女口腔之行為，亦均係犯刑法第227條第1項之罪，且為想像競合犯，從重論以對未滿14歲之男子性交罪；編號5部分則係共同對14歲以上未滿16歲且因親屬、監護、教養關係受其監督、扶助、照顧之Ａ男為性交，而犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之成年人故意對少年犯利用權勢性交罪，及共同對未滿14歲之Ａ女為性交行為，而犯刑法第227條第1項之罪，為想像競合犯，從重論以對未滿14歲之女子為性交罪，共5罪，各量處有期徒刑4年（3罪）、4年4月（1罪）、3年10月（1罪），並定應執行有期徒刑5年10月。經核原審所為上開刑之量定，並無濫用裁量權之情形，且係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定各款事項予以量刑，說明被告Ｂ男於實行如原判決附表編號1-5所示犯行時，係被害人Ａ男及Ａ女之繼父，竟罔顧倫常，假藉對Ａ男及Ａ女進行「性教育」之名而實際上從事群交行為，Ａ男及Ａ女於原判決附表編號1至4所示行為時均未滿14歲，Ａ男及Ａ女於原判決附表編號5所示行為時分別為14歲以上未滿16歲之少男及未滿14歲之少女，其明知Ａ男及Ａ女年紀甚小，身心尚在發展階段，思慮未臻成熟，竟與Ｃ女共同為原判決附表編號1-5所示妨害性自主之行為，嚴重影響Ａ女及Ａ男之身心健康及人格發展，行為泯滅人倫且危害善良風俗，且本案5次犯行均由其提議主導（見原審卷一第362；原審卷二第58頁），犯罪情節較嚴重，兼衡被告Ｂ男曾有盜匪、竊盜、詐欺、背信等犯罪紀錄，素行不良（見本院被告前案紀錄表），及其自陳教育程度為國中畢業、羈押前從事鷹架工、經濟狀況小康（見原審卷二第71頁），犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，酌情分別量處上開刑度。並考量被告Ｂ男本件所犯各罪罪名、犯罪態樣均相同或相似，且係出於群交之相同犯罪動機及目的，均侵害Ａ男及Ａ女之性自主，如原判決附表編號1至4之犯罪時間較為接近，惟與附表編號5所示犯罪時間相隔較長，犯行與侵害不可回復性之個人法益之犯罪有別，因此數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，刑罰效果自應予遞減，俾符合比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等內部性界限，綜合上開各項情狀予以整體評價Ｂ男應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，而酌定前揭之應執行刑等節，顯已全面衡酌被告Ｂ男上訴意旨所指之關於刑法第57條所示之量刑各項事由及檢察官上訴意旨所指本案犯罪期間、次數、犯罪所生危害等節，原審對被告Ｂ男所處宣告刑及執行刑均無明顯失出之處，即無不當或違法可指。是檢察官上訴意旨以原判決對被告Ｂ男量刑過輕、有違責罰相當原則；被告Ｂ男上訴意旨則主張原審量刑過重應予減輕其刑等節，揆諸前開說明，經核均非可採。

二、又刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。如前所述，Ｂ男罔顧倫常，身為被害人Ａ男及Ａ女之繼父，假藉對Ａ男及Ａ女進行「性教育」之名而實際上從事群交行為，Ａ男及Ａ女於原判決附表編號1至4所示行為時均未滿14歲，Ａ男及Ａ女於原判決附表編號5所示行為時分別為14歲以上未滿16歲之少男及未滿14歲之少女，其Ｂ男明知Ａ男及Ａ女年紀甚小，身心尚在發展階段，思慮未臻成熟，竟與Ｃ女共同為原判決附表編號1-5所示妨害性自主之行為，嚴重影響Ａ女及Ａ男之身心健康及人格發展，行為泯滅人倫且危害善良風俗，且本案5次犯行均由Ｂ男提議主導，犯罪情節非輕，除全然與「犯罪情狀顯可憫恕」無涉，更無「認科最低度刑仍嫌過重」之情，被告Ｂ男及辯護人請求援引刑法第59條酌減其刑，難認可採。而被告Ｂ男所犯各罪之宣告刑均已逾有期徒刑2年，自與刑法第74條緩刑宣告要件不符，被告Ｂ男及辯護人請求為緩刑諭知，顯於法有違，附此敘明。 　

伍、撤銷改判部分：

一、被告Ｃ女於原審審理時，對於本案群交客觀事實（如原判決事實欄及附表「犯罪行為」欄）不予爭執，惟否認有為妨害性自主之犯行，辯稱係長期遭受Ｂ男家暴、恐嚇等非法手段，致為本案犯行時意思決定自由受到壓抑而無力反抗，其主觀上並無使Ａ男及Ａ女為性交行為犯意云云。嗣提起上訴後，願意全然坦承犯行，表達悔意，對於原判決所認定之犯罪事實及所犯法條（論罪）等其他部分，亦不予爭執而非屬上訴範疇。檢察官上訴意旨所指被告Ｃ女否認犯行、推諉卸責、未見悔意，原審判決量刑過輕云云，即無理由。而被告Ｃ女既已全然坦認所犯，本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未合，被告Ｃ女上訴據此請求從輕量刑，尚非無據。原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，即應由本院將原判決關於被告Ｃ女如判決附表編號1-5各次所犯之對於未滿十四歲之男子為性交（4罪）、對於未滿十四歲之女子為性交（1罪）之科刑部分（「原審宣告刑」欄所示）予以撤銷，另定執行刑部分亦失所依附，應一併撤銷改判。

二、惟本件被告Ｃ女所犯，無刑法第59條酌減其刑之適用

　　就被告Ｃ女實行如原判決事實欄及附表編號1-5所示犯行時，並無受Ｂ男之強暴、脅迫、恐嚇或其他非法手段，至其因而欠缺辨識能力或控制能力，其辨識能力或控制能力亦無顯著減低之情事，業據原判決論述綦詳，被告Ｃ女上訴後亦不再為此部分之抗辯。另就被告Ｃ女所指長年遭受B男家暴及性虐待部分，依卷內事證尚無從全然證明，且縱被告Ｃ女此部分所指為真，仍無從認定其本件所為犯罪「另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情」等節。至被告Ｃ女另稱本件為其主動告知社工云云，然被告Ｃ女係於110年2月份離家，任令Ａ男、Ａ女與Ｂ男同住，嗣於110年4月19月因有與女性友人親密舉止，遭Ｂ男、Ａ男毆打、拉扯，Ｃ女始聲請通常保護令並向社工告知本件犯行，後於同月25日，因Ｂ男有飲酒並欲尋找Ｃ女未果而因醉後鬧事被送至警察局，經Ａ男將Ｂ男帶返家中，Ｂ男仍持續吵嚷要找Ｃ女，Ａ男因長期遭Ｂ男、Ｃ女灌輸錯誤性觀念，為安撫Ｂ男，竟向Ａ女提議由Ａ女佯裝Ｃ女並裸睡於Ｂ男旁，且Ａ男亦裸睡其旁，直至Ｃ女父親敲門見狀後制止。上情有卷附臺灣新北地方法院民事通常保護令、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心少年保護案件提起獨立告訴法庭報告書、監視器影像畫面等可稽（原審不公開卷第153-155頁；不公開他字卷第93-103頁；不公開偵查卷第75-79頁），顯然被告Ｃ女並非全然出於保護Ａ男、Ａ女之目的而供出本案，更係自行離家，獨留Ａ男、Ａ女與Ｂ男同住，而持續接受Ｂ男嚴重違反倫常之性觀念教育。故本院認被告Ｃ女所為無情堪憫恕之處，無從援引刑法第59條規定酌減其刑。至於被告Ｃ女尚有兩名幼子及罹患病症、領有殘障手冊之父親需扶養之家庭生活狀況，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。　

三、爰以被告Ｃ女之責任為基礎，審酌被告Ｃ女於實行如原判決附表所示犯行時，係被害人Ａ男及Ａ女之生母，罔顧倫常，於Ａ男及Ａ女身心尚在發展階段，思慮未臻成熟，實應逐步建立正確性觀念之際，竟接受Ｂ男之提議，假藉對Ａ男及Ａ女進行「性教育」之名而實際上從事群交行為，對原判決附表編號1至4所示行為時均未滿14歲、於原判決附表編號5所示行為時則分別為14歲以上未滿16歲之少男Ａ男及未滿14歲之少女Ａ女，共同為原判決事實欄及附表所示妨害性自主之行為，嚴重影響Ａ女及Ａ男之身心健康及人格發展，其行為泯滅人倫且危害善良風俗，然本案5次犯行均由Ｂ男提議主導（見原審卷一第362頁；原審卷二第58頁）、Ｃ女僅係被動附和並配合，犯罪情節顯較Ｂ男輕微，兼衡Ｃ女無任何犯罪紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表），及自陳其教育程度為二專肄業、已與Ｂ男離婚，目前在餐廳打工，須扶養父親及與Ｂ男所生之2名幼子，且父親罹患攝護腺癌並領有殘障手冊之家庭生活狀況（見本院卷第304頁），及本案確係因Ｃ女於110年4月27日經新北市家暴防治中心社工員訪談時，主動揭露Ａ女、Ａ男與Ｂ男間有不當身體觸碰等情，而為該防治中心社工員調查後發覺上情，並給予Ａ女緊急安置，暨上訴後已知坦承全部犯行之態度，暨被害人Ａ女及Ａ男均表示願意原諒Ｃ女暨請求對之從輕量刑（見原審卷一第234頁；本院卷第271、302頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「本院宣告刑」欄所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告Ｃ女犯如原判決附表「罪名及宣告刑」欄所示各罪之罪名、犯罪態樣均相同或相似，且係出於群交之相同犯罪動機及目的，均侵害Ａ男及Ａ女之性自主，如原判決附表編號1至4之犯罪時間較為接近，惟與原判決附表編號5所示犯罪時間相隔較長，其犯行與侵害不可回復性之個人法益之犯罪有別，因此數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，刑罰效果自應予遞減，俾符合比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等內部性界限，本院綜合上開各項情狀予以整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，爰酌定如主文欄二、所示之應執行刑。　　

四、而被告Ｃ女所犯各罪之宣告刑均已逾有期徒刑2年，自與刑法第74條緩刑宣告要件不符，被告Ｃ女而及辯護人請求為緩刑諭知，顯於法無據，末此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條等規定，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官宋有容及被告Ｂ男、Ｃ女均提起上訴後，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第十六庭  審判長法　官  劉嶽承

                                      法　官  王耀興

                                      法　官  古瑞君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林君縈

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

中華民國刑法第227條

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第228條

對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。

因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。

附表：