112年度金上重更一字第10號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  詹亮宏

選任辯護人  李永然律師

            谷逸晨律師

被      告  戴子平

選任辯護人  黃國益律師

            李儒奇律師

上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第16號，中華民國107年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第19504號、100年度偵字第19057號），提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：PEM集團成員於民國94年8月間延攬被告詹亮宏在臺灣設立英屬維京群島商宜恩財富管理股份有限公司（下稱宜恩公司）臺北辦事處，詹亮宏並擔任PEM集團商品發行公司GVEC RESOURCE INC.、GVEC RESOURCEΠINC.、GVEC RESOURCEⅢINC.、GVEC RESOURCEⅣINC.、GVEC RESOURCEⅤINC.、GVEC RESOURCEⅥINC.（下稱GVECR系列公司）董事，詹亮宏再招募被告戴子平為宜恩公司客戶關係部資深副總經理，希藉由宜恩公司推出更多檔次之連結分時度假村（TIME SHARE）或保單質借（PREMIUM FINANCE）之保本、固定配息金融資產證券化商品。詎詹亮宏、戴子平明知非證券商不得經營證券業務，而宜恩公司並未經證券主管機關許可，並非證券商，竟共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由宜恩公司於95年間起，以GVECR系列公司名義，對外發行未向主管機關申報生效之有價證券，直接向聯發科技股份有限公司（下稱聯發科）推介，或陸續透過新竹國際商業銀行（業與渣打國際商業銀行合併，下仍稱新竹商銀）、安泰商業銀行（下稱安泰銀行）、萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）、華南商業銀行（下稱華南銀行）、臺中商業銀行（下稱臺中商銀）及華南永昌投信公司（下稱華南永昌投信），以私募或特定金錢信託方式，向民眾或法人違法銷售PEM集團金融商品，金額共計為美金6億6,134萬3,225元（詳見本判決附表，起訴書附表三編號1、2之金鼎證券公司投資人及永豐銀行香港分行不在起訴範圍內），詹亮宏、戴子平依序獲取PEM集團支付之佣金美金100萬2,820元、81萬4,038元。因認被告詹亮宏、戴子平上開所為，均係違反證券交易法第44條第1項規定而應依同法第175條第1項之非法經營證券業務罪論處等語。

二、被告二人被訴刑法第339條第1項之詐欺取財罪經本院前審為不另為無罪諭知，被訴證券投資信託及顧問法第109條第1項之違背職務行賄罪，經本院前審維持原審無罪認定而上訴駁回後，檢察官均未提起上訴，最高法院亦僅就本院前審認定有罪部分撤銷發回更審，是上開被訴部分應已確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事有罪判決，須以無合理懷疑（或超越合理懷疑）之有罪確信為前提，且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，自應為被告無罪判決之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。　　

四、查被告詹亮宏為宜恩公司在我國境內業務之代表人，並擔任前述GVECR系列公司董事，嗣招募被告戴子平為宜恩公司客戶關係部資深副總經理，而PEM集團於95年間起，以GVECR系列公司名義，對外發行未向主管機關申報生效之如附表各編號所示金融商品，而宜恩公司未經許可得在我國經營證券商業務，卻向附表所示聯發科、新竹商銀、安泰銀行、萬泰銀行、華南銀行、臺中商銀及華南永昌投信，居間銷售各該編號所示金融商品等事實，為被告二人所坦承或不爭執，核與證人即聯發科財務經理陳恒真（見C7卷第185頁）、證人即臺中商銀稽核黃有福（見C7卷第175頁、甲14卷第192至193頁）、證人即前安泰銀行產品經理盧昱利（見C4卷第97頁）、證人即華南銀行信託部經辦黃智民（見C4卷第4頁、甲14卷第201頁）、證人即前華南銀行信託部科長薛金龍（見甲16卷第165至166頁）、證人即前安泰銀行信託部經理徐秀玲（見甲15卷第281至282頁）、證人即前新竹商銀信託部經理范俊達（見甲14卷第238頁）、證人即前新竹商銀財務管理部科長彭秀英（見甲14卷第228、230頁）、證人即萬泰銀行投資商品科科長黃欽然（見C4卷第100頁）、證人即宜恩公司財務及辦公室主管呂慧娟（見C7卷第182-183頁）、證人即宜恩公司投資部研究員陳信嘉（見C7卷第184頁）、證人即宜恩公司業務部協理杜青祝（見甲15卷第137-139頁）就此部分所為之證述大致相符，並有經濟部94年8月29日經授商字第09401169260號函、申請函、公司基本資料表、公司登記資料查詢表、華南永昌投信98年10月8日（98)華永信字第00456號函檢送私募基金投資PEM集團之相關資料、華南永昌投信投資PEM集團產品彙整表、臺中商銀98年9月8日中信託字第09807014060號函檢送PEM集團相關資料、永豐商銀股份有限公司98年9月7日永豐銀稽核處（098)字第00202號函檢送PEM集團金融商品相關資料、代銷PEM集團金融商品相關資料、安泰銀行98年9月23日（98)安信字第0980003074號函檢送PEM集團接管人授權下載之相關資料、安泰銀行對PEM集團相關文件、安泰銀行98年5月19日（98)安稽字第0987000119號函檢附安泰銀行引進宜恩公司產品銷售表、清單、會議紀錄、提案表、產品說明書、文宣等相關資料、GVECRⅡ公司發行ERM「安本擁利」債券（GVECRⅡ Debentures Series 2007C)產品說明書等相關資料、GVECRⅡ公司發行ERM「安富尊榮」債券（GVECRⅡ Debentures Series 2007D)產品說明書等資料、GVECRⅡ公司發行ERM「美利人生」3年期保單質押貸款連動債（GVECRⅡ Debentures Series 2008E)產品說明書等資料、GVECRⅡ公司發行ERM「美利人生II」3年期保單質押貸款連動債（GVECRⅡ Debentures Series 2008G)產品說明書等資料、萬泰商銀98年10月19日泰富投字第09800008249號函檢送PEM集團案相關資料、萬泰商銀PEMG案外部調查報告、華南銀行信託部98年8月27日簽辦單及附件、聯發科公司投資相關文件、新竹商銀申購GVEC商品相關文件、渣打銀行「查覆本行受託投資及代銷PEM集團相關金融商品」專案稽核報告及附件在卷可稽（見H3卷第3-228頁、H4卷第3-5、12、28頁、D4卷第162頁、H8卷第1-26、29-308頁、H9卷第1-96、109-224頁、H10卷第7-284、286-315頁、H12卷第2-317頁、H13卷第1-263頁、H10卷第285-354、356-400頁、H11卷第1-201、203-311頁），是此部分之事實，固堪認定。

五、公訴意旨雖認被告二人係違反證券交易法第44條第1項「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」之規定，而應依同法第175條第1項規定論以非法經營證券業務罪。惟按「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「①本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。②新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。③前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。」證券交易法第15條、第6條分別定有明文，是證券交易法第44條第1項所規範之證券業務，應以符合同法第6條所定之「有價證券」為前提，若所經營之證券業務並非我國證券交易法所定之「有價證券」，即無適用該法處罰之餘地。經查：

㈠、本案經函詢證券交易法之主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）結果，該會以99年8月23日金管證券字第0990034710號函（見A1卷第322至324頁）認附表編號2至6（函文所載產品編號依序為6-8、17-21、22-28、9-13、1-5）所列之金融商品為新竹商銀（函文中記載為合併前之渣打銀行）、安泰銀行、萬泰銀行、華南銀行、臺中商銀等五家銀行透過辦理特定金錢信託業務受託投資之國外連動債，而國外連動債並非境外基金，銀行受託投資連動債並無向不特定人募集基金之行為，係依客戶指示投資於特定商品。信託業辦理特定金錢信託受託投資境外基金以外之國外有價證券，依規不得主動洽詢媒體公開宣導或刊登該特定商品之相關內容，或舉辦說明會、發布新聞稿；僅得對現有之特定金錢信託客戶推介或提供說明書，此業就銀行受託投資國外連動債與依證券交易法管理在國內募集發行有價證券進行區隔，是該等銀行依規定受託投資之案關國外連動債，尚非屬證券交易法規定之有價證券等語。另就附表編號1聯發科（金管會函文中之產品編號35）、附表編號7華南永昌投信（金管會函文中之產品編號29、30）所列金融商品，亦經金管會100年3月18日金管證券字第0990069903號函（見C8卷第293至294頁）認屬外國有價證券，若在我國境內以提供文宣及簡報會議等方式提供投資服務，應受我國證券管理法令規範。經本院再次函詢後，金管會113年12月10日金管證券字第1130140307號函仍維持相同意見（見本院卷第203至204頁）。

㈡、證券交易法第6條有關有價證券之範圍，係採「法定列舉」及「主管機關核定」之模式，前者係指政府債券、公司股票、公司債券及同條第2項、第3項視為有價證券之擬制規定，後者則係指「經主管機關核定之其他有價證券」。本案附表編號2至6所示金融商品經前引金管會函文認屬國外連動債，為境外結構型商品，係指於我國境外發行，以固定收益商品結合連結股權、利率、匯率、指數、商品、信用事件或其他利益等衍生性金融商品之複合式商品，且以債券方式發行者（境外結構型商品管理規則第2條參照），即非前述證券交易法第6條法定列舉之有價證券。又外國有價證券，前證券交易主管機關財政部曾以76年9月12日臺財證㈡字第900號、76年9月18日臺財證㈡字第6805號函釋：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」，縱認上開函釋內容係主管機關行使證券交易法第6條第1項後段之核定權，將外國股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，於一定條件下列為我國證券交易法所定之有價證券而管理，但上開核定究屬以事前、概括之方式為之，嗣後在金融商品不斷推陳出新、內容多元之情形下，於主管機關就具體特定之國外金融商品明示非屬我國證券交易法規定之有價證券時，效力自優先於上開76年間函釋內容，顯難認符合「經主管機關核定」之要件，即應認附表編號2至6所示之金融商品並非屬證券交易法規定之有價證券。

㈢、至居間銷售予附表編號1聯發科及編號7華南永昌投信之金融商品，雖主管機關金管會前引函文認屬外國有價證券，若在我國境內募集、發行、買賣或提供投資服務，應受我國證券管理法令規範。然觀之上開金融產品內容，性質上亦應屬外國連動債，理由如下:

　⒈聯發科部分：證人即聯發科財務經理陳恒真於原審證稱：「他們介紹一個保險理賠的保單，是一個保單相關理財的產品，當初來介紹時，這個產品本身是有一定的投資期限，相對當時市場上的產品是有比較高的收益率，而且我們買過第一檔的基金，實際上的收益率是很好的，所以我們就決定買第二檔繼續投資。」、「有提供一些書面資料，就是關於產品介紹的資料。」（見甲16卷第223頁）、「（請求提示H10卷第314頁，這是不是剛才我們所說的第三檔，即最後一檔基金，也就是沒有履約完成那檔基金的資產配置明細？）是。（依照這份資產配置明細來看，這檔商品所投資的標的是不是以當初契約上所寫的內容相符？）是。」（見甲16卷第226頁反面至227頁）；於偵查中亦證稱：「（前述第2檔、第3檔商品是保本保息的債券型產品，如果管理資金投資收益超過應支付予投資人的本息，該收益是歸於產品架構中的何人所有？是發行公司或管理公司？）依照我們的所學邏輯判斷，利益歸屬於發行公司，分別是GVEC公司、GVEC RESOURCEⅡ公司。因為產品說明書有記載，支付與管理公司等其他架構中的公司的費用都是固定的。」（見D5卷第29頁正反面）。再細觀聯發科投資之GVECRⅡ 2008 H-7債券型金融商品之資產配置明細（Carrier，見H10卷第314頁），GVECRⅡ公司係將資金投資至其他11項標的，而聯發科之獲利，因保本保息之故，若有高於給付投資人利息之利潤，則歸屬發行公司所有，與編號2至6所示金融商品僅有連結標的之相異，其他內容並無不同，理應仍屬國外連動債。

　⒉華南永昌投信部分：證人即華南永昌投信債券基金管理部經理人溫成德於原審證稱：戴子平代表宜恩公司來跟我聯繫，他們主要是在美國做一些結構性的證券化的商品，這些結構性證券化的商品基本上是固定收益商品型的，所以他認為應該符合我們國內投資人的需求，所以把他們的產品介紹給我，…後來他有帶了一些他們宜恩公司所發行的一些證券化結構商品的投影片資料給我看等語（見甲17卷第71頁反面至72頁）。而依華南永昌投信98年10月8日（98)華永信字第00456號函所示，華南永昌投信係將附表編號7中之GVECRⅡ2006 A-1~A-5債券型金融商品，彙整成連動一號私募基金，GVECRⅡ2008 A-1~A-5債券型金融商品，則彙整成連動二號私募基金（見H3卷第1至第2頁反面）。再依卷附華南永昌投信對金管會金檢局之說明（見H3卷第38頁以下），可知連動一號、二號私募基金均係由特殊信託目的公司英屬維京群島GVECR II所發行，以美洲地區之金融資產證券化商品為投資標的，投資標的之資產池為人壽保單抵押貸款債權，與編號2至6所示金融商品僅有連結標的之相異，其他內容並無不同，理應仍屬國外連動債。

　⒊又依境外結構型商品管理規則第2條規定：「本規則所稱境外結構型商品係指於中華民國境外發行，以固定收益商品結合連結股權、利率、匯率、指數、商品、信用事件或其他利益等衍生性金融商品之複合式商品，且以債券方式發行者。」係將結構型商品（即連動債）定義為固定收益商品結合連結股權、利率、匯率、指數、商品、信用事件或其他利益等衍生性金融商品之複合式商品。上開聯發科、華南永昌投信之GVECR系列商品，均有一定固定收益，而連結人壽保單等將來不確定可能利益之衍生性金融商品，亦堪認應屬境外結構型商品。

　⒋依金管會113年12月10日金管證券字第1130140307號之補充意見為：按證券交易法第6條第1項之規定，係採「有限列舉、概括授權」立法方式，即政府債券、公司股票及公司債券外，其他有價證券須經本會依法核定，始為該法所管理之有價證券。次按信託業係接受特定人委託，以其名義向連動債之國外發行機構購買連動債，發行機構與投資人間及信託業與投資人間，非屬有價證券發行市場應募人與發行人之法律關係，且應無涉國内募集行為，爰不適用證券交易法。另依本會對金融服務業係採分業管理之監理原則，即不同業別分別訂定個別應依循之法規，各業別之管理法令亦各自訂定財務業務規範，僅於本業法規明定準用其他法令或跨業兼營之情形，始例外適用其他業別管理法令，爰信託業辦理信託業務，除法令另有規定外，受託投資金融商品應遵循信託業法令規定，無須另外適用或依循證券交易法等他業管理法令。本會99年8月23日金管證券字第0990034710號函已說明案關產品編號1-13、17-28等連動債，華南銀行等五家銀行係透過辦理特定金錢信託業務受託投資該等連動債，而銀行接受特定人委託，以其名義向連動債之國外發行機構購買連動債，此與證券交易法所定有價證券於國内募集與發行之法律關係有別，爰該等銀行受託所購買之連動債，非證券交易法規定之有價證券等語（見本院卷第203至204頁），似認附表編號2至6所示華南銀行等五家銀行，因係受託投資該等編號所示之國外連動債，不屬證券交易法之募集、發行，參酌前引76年9月12日臺財證㈡字第900號等函釋內容，即因未在我國境內為「募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務」等行為，而不受我國證券管理法令之規範（即不屬我國證券交易法所定之有價證券）。但本案所應審酌者為宜恩公司或被告二人「居間銷售」上開國外連動債之行為，而非投資人本身之購買或投資行為屬性，是否屬我國證券交易法所定之募集、發行、買賣或提供投資服務，是金管會上開回函中，區分本案國外連動債銷售對象為銀行或一般公司法人，而就該等國外連動債是否屬我國證券交易法所定有價證券為不同認定，與本案之判斷結果，並無必然關聯性，不能以此為不利於被告二人之認定。

㈣、上開「境外結構型商品管理規則」係於98年7月23日發佈，在此之前，主管機關就連動債因無審查機制存在，依98年12月2日立法院公報第98卷第74期委員會紀錄第428頁及第429頁所載（見甲18卷第137頁正反面），當時金管會主委陳沖於立法院財政委員會中有下列答詢紀錄：「

　　賴委員士葆：另外，現在有很多在台灣發行的結構債、連動債，我們為什麼沒辦法將他們納入有價證券？他們現在並不是證交法規範的範圍，對不對？

　　陳主任委員沖：因為證交法第6條對有價證券的定義是非常狹窄的，是指股票、公債、公司債。

　　賴委員士葆：能不能將這部分加進來，讓相關的證券都放入定義中？因為現在的連動債及結構債已經成為金融監理的死角了，對不對？

　　陳主任委員沖：我想賴委員指教的非常正確，證期局現在正在做規劃，看看證交法第6條的定義是不是要做修改。

　　賴委員士葆：可不可以加進來？我覺得這樣做對於廣大、善良的連動債及其他金融商品的投資人來說，應該可以多一層保障，站在主委的立場，應該去認真思考這個問題，可以嗎？

　　陳主任委員沖：這是兩方面的問題，一是這些東西算不算是有價證券，他們在學理上確實是有價證券，但並不是證交法上的有價證券，我們現在是想要將證交法的有價證券定義擴大，所以正請證期局研究當中。

　　賴委員士葆：這兩部分應該可以結合在一起吧？

　　陳主任委員沖：不可能完全結合，其實在學理上也有教授主張銀行的存摺算是有價證券，但其他教授並不同意，所以學理上對於有價證券的定義，以及證交法對於有價證券的定義，沒有任何一個國家是一樣的。

　　賴委員士葆：你們的研究結果多久可以出來？證交法第6條何時能夠把這部分放進來？

　　陳主任委員沖：證交法現在正在做整體的修正，不過第6條本身應該不會太難啦！不過我們還是會請學術界表示意見，請大家一齊來討論，2個月內應該可以完成。」

　　由前述主管機關金管會之答詢意見可知，當時金管會對於國外連動債此金融商品，雖認在學理上可視為有價證券，但尚未納入證券交易法第6條之有價證券範圍，與前述金管會99年8月23日金管證券字第0990034710號、113年12月10日金管證券字第1130140307號函之認定，均屬相符。是附表編號1聯發科及編號7華南永昌投信之金融商品，既同屬國外連動債，即應與附表編號2至6所示之金融商品為相同認定，依上開金管會函文及當時金管會主任委員陳沖所代表之主管機關意見，認均非屬經主管機關核定之外國有價證券，即非我國證券交易法所定之有價證券，揆諸前揭說明，自難認被告詹亮宏、戴子平居間銷售本案國外連動債有違反證券交易法第44條第1項之情事。

㈤、另依證券投資信託及顧問法第5條第8款規定，該法之有價證券係指依證券交易法第6條規定之有價證券，本案附表各編號所示之金融商品既均非屬證券交易法規定之有價證券，被告二人自亦無違反證券投資信託及顧問法相關規定之餘地，併此敘明。

六、綜上所述，本案依檢察官所舉之證據方法，就被告二人是否有公訴意旨所指非法經營證券業務之犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成其等有罪之確信，復查無其他足夠之積極證據，自難遽以上開罪名相繩。準此，本案既不能證明被告二人犯罪，揆諸前揭說明，依法即應諭知無罪之判決。原審基此依審理結果而為被告二人無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。　　

七、檢察官上訴意旨雖認如附表各編號所示金融商品可贖回、有利息，與各銀行所販賣其他投資型商品相同，包裝向國內不特定投資人販賣，在投資人眼中就是有價證券（見上訴理由書第11頁第15至19行），基於保護投資人之立法目的，應認屬證券交易法之有價證券等語。惟依前所述，有價證券若不符證券交易法第6條之法定列舉類型，或未經主管機關核定，即非屬證券交易法所定之有價證券，依罪刑法定主義，自不能適用證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪論處。準此，縱使學理上或依美國聯邦最高法院發展之Howey Test審查標準，可認本案所涉之國外連動債金融商品為有價證券，惟揆諸前揭說明，仍難認屬我國證券交易法所定之有價證券，是檢察官上訴意旨既未能再積極舉證說明被告二人所居間販售如附表各編號所示金融商品有經我國主管機關金管會核定，即難認被告二人確有公訴意旨所指違反證券交易法之非法經營證券業務犯行，原審同上見解，而為被告二人無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官猶執前詞指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃珮瑜提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　28　　日

　　 　　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　2 　　日

附件：卷宗代號對照表

原審卷