112年度金上重更四字第4號

參  與  人  富鼎產業科技股份有限公司

            （原名富鼎資源科技股份有限公司）

代  表  人  周淑姿

代  理  人  羅閎逸律師

            廖學能律師

上列參與人因被告陳文南等違反證券交易法等案件，被告陳文南等不服臺灣新北地方法院103年度金訴字第23號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第31672號、103年度偵字第18643號、第19076號、第22460號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就參與人部分第二次發回更審，本院判決如下：

富鼎產業科技股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣壹億參仟壹佰參拾陸萬壹仟捌佰捌拾元，其中已繳納國庫之犯罪所得新臺幣貳仟零陸拾捌萬柒仟壹佰貳拾壹元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；其餘未扣案之犯罪所得新臺幣壹億壹仟零陸拾柒萬肆仟柒佰伍拾玖元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。

一、陳文南係富味鄉食品股份有限公司（統一編號00000000，股票代號0000，本案行為時址設新北市○○區○○路00號，現址設臺北市○○區○○○○0段000號00樓，下稱富味鄉公司，於民國101年6月14日經金融監督管理委員會證券期貨局審查通過，股票公開發行，同年11月26日經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心核准，在證券商營業處所登錄買賣其已發行之普通股股票）之董事長兼任總經理（目前董事長為陳昶宏），綜理公司所有業務；陳瑞禮為富味鄉公司之董事，卸任總經理後改兼任技術總監，負責工廠機器設備與運作維修，其等均為受富味鄉公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行富味鄉公司事務之人，負有妥善為富味鄉公司處理事務、為全體股東謀求合理利益之忠實及注意義務（職務），屬證券交易法所規定之董事或經理人。陳瑞禮另為富鼎資源科技股份有限公司（統一編號00000000，址設彰化縣○○鄉○○村○○路○○段00號，未公開發行，嗣更名為富鼎產業科技股份有限公司，下稱富鼎公司）之董事長（目前董事長為陳瑞禮之配偶周淑姿），陳文南則為富鼎公司之董事。

二、陳文南、陳瑞禮因見富鼎公司業務營運不佳，為增加富鼎公司之收益，明知富味鄉公司、富鼎公司皆係由陳文南、陳瑞禮實際掌控，竟共同意圖為富鼎公司之利益，於100年間由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司生產部經理林慶良先以80%「玉米原油」及20%「黃麻原油」之比例混合後，充作純度100%「白麻原油」販賣予富味鄉公司；且自100年7月4日起至102年10月9日止之期間，將單價較低之「玉米原油」以30%至45%之比例，混入單價較高之「黃麻原油」，充作純度100%「黃麻原油」賣予富味鄉公司，陳文南知悉上開「白麻原油」及「黃麻原油」均有混入一定比例「玉米原油」，仍核准富味鄉公司向富鼎公司購入上開混摻「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」，並由陳瑞禮指示富味鄉公司不知情之品保中心人員，就富鼎公司進貨之油品驗收均無庸抽驗足以識別油品純度之碘價（iodine value；指每100公克油脂吸收碘或碘化物之克數，碘價指數越高，代表油脂不飽和程度也越高），直接在檢驗日報表上填載符合CNS國家標準之碘價（104-120）數據，致使富味鄉公司無從透過抽驗碘價而知悉向富鼎公司進貨之「白麻原油」及「黃麻原油」混摻他種油品，與富味鄉公司所欲採購之品項規格不符，而未予退貨反而付款予富鼎公司，以此為違背其等職務之行為，致富味鄉公司受有新臺幣（下同）1億3,136萬1,880元之損害（各次購買之時間、數量、金額、混入玉米原油之比例及損害計算，詳如附表一至五所示），陳文南、陳瑞禮為富鼎公司實行上揭違法行為，富鼎公司因此取得犯罪所得1億3,136萬1,880元。

一、本案審理範圍：

　　本案關於陳文南、陳瑞禮共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，其等意圖為第三人即參與人富鼎公司之利益，為違背職務之行為，致富味鄉公司受有1億3,136萬1,880元之損害，而陳文南、陳瑞禮共同為第三人富鼎公司實行違法行為，參與人亦因而取得該1億3,136萬1,880元之犯罪所得等事實，業據本院更二審以109年度金上重更二字第11號判決陳文南、陳瑞禮共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，分別處有期徒刑1年10月，附條件緩刑5年及有期徒刑1年9月，附條件緩刑4年，沒收參與人所取得之犯罪所得1,999萬4,492元。檢察官不服該判決，提起上訴，陳文南、陳瑞禮部分經最高法院110度台上字第4525號判決駁回上訴確定。惟關於沒收參與人所取得之犯罪所得部分，經最高法院撤銷，第1次發回本院審理。經本院以110年度金上重更三字第11號刑事判決諭知沒收參與人所取得之犯罪所得2,627萬2,376元後，檢察官不服該判決，提起上訴，經最高法院以111年度台上字第4003號刑事判決撤銷，第2次發回本院審理。是以，本案審理範圍僅為關於沒收參與人所取得之犯罪所得部分，詳如前述「構成沒收之事實」，亦即參與人因陳文南、陳瑞禮上開共同違反證券交易法第171條第1項第3款之特別背信犯行，因而取得1億3,136萬1,880元犯罪所得之事實，業經判決確定予以認定在案，故非本案審理範圍。

二、沒收之理由

  ㈠刑法、刑法施行法關於沒收規定條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，於105年7月1日生效。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以陳文南、陳瑞禮行為後，刑法沒收新制既已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定。而證券交易法第171條第7項嗣於107年1月31日修正公布為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，於同年2月2日生效。上揭證券交易法第171條第7項規定，既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依前述說明，本案犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項規定，該新修正規定未予規範之沒收部分，例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等，則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。　

　㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3至5項分別定有明文，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正後刑法第38條之1立法理由說明五㈢中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。又刑法上沒收新制對於犯罪直接利得，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關聯性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得，而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍，若其交易自身就是法所禁止的行為，沾染不法範圍已及於全部所得，反之若是交易本身並非法所禁止，僅其取得的方式違法，沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分，而非全部的利益；嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞（最高法院108年度台聲字第108號裁定意旨參照）。

　㈢107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定，有關應沒收之「犯罪所得」，參諸立法理由：依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」等語，顯已齊一採取刑法沒收新制關於犯罪所得範圍之定義，於計算應沒收之「犯罪所得」時，亦應採取「總額沒收」原則。從而，修正後證券交易法第171條第7項規定應予沒收之犯罪所得範圍，已與刑法第38條之1第4項之犯罪所得相同，且如前述均採「總額沒收」原則，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。換言之，證券交易法第171條第7項關於沒收之範圍，既仍有刑法第38條之1第4項規定之適用，揆諸該項立法說明所示「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨以觀，對於證券交易法第171條第7項犯罪利得之計算係採總額原則，自無扣除成本之必要（最高法院109年度台上字第2083號判決意旨參照）。

　㈣參與人因陳文南、陳瑞禮上開共同違反證券交易法第171條第1項第3款之特別背信犯行，因而取得1億3,136萬1,880元犯罪所得之事實，既經上開確定判決予以認定在案。而上開確定判決在認定參與人所取得之犯罪所得1億3,136萬1,880元時，僅有計算參與人自100年度至102年度，以品名白麻原油、黃麻原油品項，售予富味鄉公司之各該年度銷售金額，乘上參與人在各該年度以玉米原油偽冒純白麻原油、純黃麻原油，摻入各該品項中之比例，計算出100年度至102年度以玉米原油摻假偽冒純白麻原油、純黃麻原油售予富味鄉公司所取得之犯罪所得金額，並未將上開各該年度銷售金額中，出售真正純白麻原油、純黃麻原油比例之金額算入。換言之，在前階段判斷參與人因陳文南、陳瑞禮上開特別背信犯行所取得之直接利得數額時，對於沾染不法之範圍，僅及於參與人以玉米原油假冒純白麻油、純黃麻油售予富味鄉公司所占比例之偽冒交易部分之銷售金額，不及於其他未沾染不法之出售純白麻油、純黃麻油所占比例之銷售金額部分，此核諸本院109年度金上重更二字第11號判決暨該判決附表一至五所載即明，先予敘明。

　㈤是以，本院關於參與人犯罪所得之沒收，所應審酌者，係在後階利得之範圍，有無參與人所主張之過苛條款適用以及應扣除在生產系爭油品及銷售過程，正常依例支出固定成本及相關管銷費用。就此：

　⒈按刑法刑法第38條之2第2項「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」規定之適用，必須「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」，或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，始得為之。在受宣告沒收之對象為法人之場合，關於過苛調節條款之適用，就有無過苛之虞、是否欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微等節，判斷標準固與自然人之情形相類。惟有關「為維持受宣告人生活條件之必要者」之適用，依立法意旨係指免於受宣告人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，「以保障人權」。則於法人之場合，並無維持受宣告人之生活條件之必要可言，不能逕認係指維持法人之正常營運之必要範圍。又法人之員工，不等同於法人，如數沒收犯罪所得結果，縱對法人之員工過苛之虞，並不等同對於法人即有過苛之虞。考量沒收新制之立法意旨，乃澈底剝奪犯罪所得，並兼顧被害人之權益。權衡保護被害人與受宣告人之權益，應側重保護被害人之權益，因認酌減犯罪所得之程度，不以維持法人正常營運為必要，始符立法本旨。準此，參與人之代理人以參與人營運不佳呈虧損狀態，若將參與人所取得之犯罪所得1億3,136萬1,880元如數諭知沒收，參與人將無法繼續營運，員工面臨失業云云為由，主張有過苛條款適用，應予酌減犯罪所得，顯與過苛條款立法意旨相悖，要無可採。

　⒉參與人以玉米原油假冒純白麻油、純黃麻油售予富味鄉公司之偽冒交易本身，在客觀法律評價上，對於富味鄉公司，以及陳文南、陳瑞禮以外之富味鄉公司負責品管、採購、財務等相關業務承辦人員而言，即係詐騙行為，為法律所禁止之行為，揆諸前述刑法沒收新制之立法意旨，以及107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定，有關應沒收之「犯罪所得」之範圍，既仍有刑法第38條之1第4項規定之適用，揆諸該項立法說明所示「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨以觀，對於證券交易法第171條第7項犯罪利得之計算係採總額原則，自無扣除成本之必要。是以，參與人之代理人主張參與人所取得之犯罪所得1億3,136萬1,880元，應扣除參與人生產系爭油品及銷售過程，正常依例支出固定成本及相關管銷費用云云，要與上開立法意旨有違，要無可採。況所謂正常依例支出固定成本及相關管銷費用云云，若與生產及銷售玉米原油有關者，均係參與人之犯罪成本，不應予以扣除；若係與生產及銷售玉米原油無關者，例如生產及銷售純黃麻油、純白麻油或其他產品，則係參與人經營公司本應支出之營運成本。且本案犯罪所得1億3,136萬1,880元，本即僅有算入以玉米原油假冒純黃麻油、純白麻油占比部分之銷售金額，並未算入真正純黃麻油、純白麻油占比部分之銷售金額，更無在犯罪所得中扣除參與人公司產銷純黃麻油、純白麻油或其他產品之經常性固定支出成本或管銷費用之理。否則，豈非鼓勵企業負責人無須本於誠信原則經營，得以次充好，摻假偽冒等欺枉詐騙手段進行交易，上市櫃公司負責人更可私設公司，以屬於多數股東之利益挹注個人公司之背信行為，無須負擔任何犯罪成本，與社會公平正義有違。

　⒊再者，參與人之代理人除空言泛稱應扣除相關成本及管銷費用，參與人可接受之沒收金額為3,000萬元，扣除在偵查中繳納之2,068萬7,121元，已以「其他損失金額」科目認列在參與人110年度財務報表中，及已在111年度財務報表中以「其他應付帳款」科目認列之558萬5,255元，餘款由陳文南、陳瑞禮湊足云云（本院卷一第161、222、344至345、347頁；本院卷二第63至65頁）外，並未提出其所主張與本案犯罪所得有關應扣除之各項成本及費用之精算結果及依據，至其所稱陳文南、陳瑞禮在其等所涉刑事案件中，為求諭知緩刑所繳納之公益金，與參與人所應沒收之犯罪所得金額，實屬二事，益徵參與人上開主張，洵屬無據，要無可採。

三、綜上所述，參與人因陳文南、陳瑞禮上開共同違反證券交易法第171條第1項第3款之特別背信犯行，取得1億3,136萬1,880元犯罪所得，均應依證券交易法第171條第7項規定諭知沒收，其中已繳納國庫之犯罪所得2,068萬7,121元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；其餘犯罪所得1億1,067萬4,759元，均未扣案，且款項經轉帳匯款入帳後，已與各該帳戶內其他金錢混同無法特定，而有全部不能沒收之情形，應依證券交易法第171條第7項規定及刑法第38條之1第3項規定，諭知未扣案之犯罪所得1億1,067萬4,759元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之26第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官劉文瀚提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官洪三峯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

                  刑事第十庭    審判長法　官  洪于智

                                      法　官  黃玉婷

                                      法　官  吳麗英

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  范家瑜

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

【附表一：富鼎公司100年度銷售白麻原油予富味鄉公司明細表】

【附表二：富鼎公司100年度銷售黃麻原油予富味鄉公司明細表】

【附表三：富鼎公司101年度銷售黃麻原油予富味鄉公司明細表】

【附表四：富鼎公司102年度銷售黃麻原油予富味鄉公司明細表】

【附表五：富鼎公司所取得之犯罪所得金額】