113年度上易字第616號

上  訴  人 

即  被  告  陳彥宏

選任辯護人  柯惟升律師

            陳冠宇律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院112年度易字第472號，中華民國113年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第5628號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於沒收部分撤銷。

上開撤銷部分即未扣案犯罪所得新臺幣捌拾捌萬捌仟元，不予沒收。

其他上訴駁回。

陳彥宏緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。  

一、審理範圍

　　本件檢察官起訴被告陳彥宏（下稱被告）涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。經原審審理後，認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪而判處罪刑。檢察官未提起上訴，被告提起上訴，被告及其辯護人於本院審理時陳明：僅就量刑及沒收部分提起上訴，並撤回量刑及沒收以外部分之上訴，另希望可以緩刑等語，有本院準備、審判程序筆錄及部分撤回上訴聲請書1紙在卷可按（本院卷第58、59、63、92、93頁）。是被告業已明示僅就判決之刑及沒收提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，先予敘明。

二、被告上訴意旨略以：

　　被告於審理過程已認罪，已與告訴人林素梅達成和解，並於113年6月13日已全額賠償林素梅所生損失新臺幣（下同）88萬8,000元；另被告尚有襁褓之子、中度身心障礙之祖母待養，每月僅以蔬果運輸賺取微薄薪資維生；又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，懇予考量前述等情，從輕量刑並給予緩刑云云。

　㈠經查，被告113年5月15日於本院與林素梅達成和解願給付88萬8,000元，並①當庭給付50萬元，此有本院113年度附民字第915號和解筆錄及林素梅陳明在卷（本院卷第60、65頁）；②復於113年6月5日給付第一期款6萬5,000元，有本院公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷第117頁）；③嗣於113年6月13日本院行審判程序時，當庭給付餘款32萬3,000元，亦有本院審判程序筆錄及林素梅親自點收之簽章可證（本院卷第98頁）。準此，足認被告就林素梅本案所生損害88萬8,000元均已清償完畢，經本院審認無訛，此部分事實，自堪採信。

　㈡原審就本案未扣案之88萬8,000元部分，予以宣告沒收及追徵，固非無見。惟被告已與林素梅達成和解、賠償所害，業經前述，可認被告之犯罪所得已實際合法發還予林素梅，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收及追徵。原審未及審酌上情，諭知沒收追徵此部分犯罪所得，容有未恰，被告執此部分上訴指摘沒收，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰為不予沒收之諭知。

　㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法。

　㈡查原審認本案事證明確，爰審酌被告不思以正當管道賺取財富，竟虛構事由向林素梅訛取財物，所為顯屬不當；兼衡被告飾詞否認犯行之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段、被害金額；暨考量被告自述學歷為高職畢業，現從事市場運菜工作，月薪約5萬元，已婚，有1名未成年子女，經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，所處之刑尚屬妥適。至被告另辯以生活及家庭經濟情況云云，本為刑法第57條所規定之量刑審酌事由，業經原審刑之審酌時而為各罪刑度輕重之基準，難謂有何不當之情。從而，被告此部分上訴意旨所指各節，難認有理由，應予駁回。　　　

　㈠按刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑的裁判「確定」者而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之前或後，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告確定，即不得於後案宣告緩刑（最高法院113年度台上字第2385號判決意旨參照）。

　㈡被告固曾因詐欺案件，經臺灣新北地方法院113年度簡字第2234號刑事簡易判決判處3,000元之「罰金刑」，並諭知罰金易服勞役之折算標準，且尚未確定，惟其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表及公務電話查詢紀錄表附卷可考（本院卷第115、121頁），尚符宣告緩刑之法定要件。本院審酌被告因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟其犯後終能坦認犯行，面對己非，並與林素梅以88萬8,000元達成和解，且全部履行完畢等節，均如前述，堪認被告確有顯現思過及填補林素梅損失之誠意，惡性尚非重大；暨林素梅於本院審理時表示：願給予被告緩刑機會等語（本院卷第98頁），經審酌上開各節認被告歷經偵審過程，信當能知所警惕，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。然從被告意圖為自己不法所有，以詐術使林素梅為財產上之交付，足見其法治觀念薄弱，為督促被告可從本案中深切記取侵害他人財產法益所生危害，避免被告再度犯罪，導正其正確法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的，冀使被告確實明瞭其行為所造成之危害。倘被告未依本院所示負擔內容履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期之效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併予指明。　　　　

本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　4 　　日

                  刑事第二十二庭審判長法　官  蔡廣昇

                                      法　官  汪怡君

                                      法　官  許文章

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                     書記官   蘇柏瑋

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　4 　　日

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。