113年度上易字第92號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  葉縉叡

選任辯護人  陳曾揚律師

            王可文律師

            蔡杰廷律師           

被      告  李欣澧

上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第761號、111年度易字第15號，中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第31430號；追加起訴案號：110年度偵字第18501號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

葉縉叡共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣肆拾貳萬柒仟玖佰肆拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

李欣澧共同犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。

一、葉縉叡曾於民國106年2月6日至108年3月20日期間，任職於聯誠寵物有限公司(下稱聯誠公司)擔任業務工作，負責公司產品之推廣、銷售，李欣澧則自105年5月23日起至105年12月1日止、自106年3月6日起至107年4月3日止、自107年8月28日起至108年10月2日止，在聯誠公司位於新北市○○區○○路○段00○00號之倉庫擔任倉管人員，負責將聯誠公司接受客戶訂貨之貨品備貨、點貨及張貼聯誠公司託運單，交予新竹物流貨運公司(下稱新竹物流)寄送貨品之工作，對上址倉庫內之聯誠公司商品有管領權限，且為從事業務之人，竟為下列犯行：

　㈠李欣澧意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，在聯誠公司上址倉庫內，將如附表一、二、四所示名稱、數量、並無聯誠公司銷貨單之貨品裝箱，再張貼由其自行列印或由葉縉叡提供之新竹物流託運單後，交由不知情之新竹物流人員寄送至其位於臺北市○○區○○○路○段00巷0弄0號3樓之居所或向其購買寵物用品之買家處，並將如附表四所示之商品在其所經營之蝦皮購物拍賣平臺帳號「00000000000」之網路商店出售牟利，以此方式將如附表一、二、四所示之物品侵占入己。

　㈡李欣澧與葉縉叡共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，推由李欣澧在聯誠公司上址倉庫內接續將如附表三、五、六、七所示名稱、數量、並無聯誠公司銷貨單之貨品裝箱，再張貼由其自行列印或由葉縉叡提供之新竹物流託運單後，交由不知情之新竹物流人員寄送至葉縉叡之配偶陳嘉羚位於新北市○○區○○路000巷00號倉庫之方式，將如附表三、五、六、七所示貨品侵占入己。葉縉叡再將如附表五、六、七所示之商品，透過配偶陳嘉羚為負責人之麗綺寵物有限公司(下稱麗綺寵物)所登記在樂天拍賣平臺、富邦MOMO購物平臺、雅虎奇摩商城網站上賣場名稱均為「殿堂寵物」之網路商店，以如附表五、六、七所示之價格售出，並於108年10月初，將如附表三所示貨品以新臺幣(下同)共計24萬6,007元之價格，轉賣予不知情之程秉中以牟利。

二、案經聯誠公司訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件上訴人即被告葉縉叡(下稱被告葉縉叡)及辯護人均否認證人即同案被告李欣澧、證人程秉中於警詢時陳述之證據能力。查，證人李欣澧於警詢時所為之陳述，與其於原審時所述並無不符，依上開說明，前揭警詢時之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，當以證人李欣澧於審判中之證述作為證據。至證人程秉中於警詢時所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等條文規定例外得為證據之情形，自無證據能力。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告葉縉叡及辯護人認證人李欣澧、程秉中於偵查中所為之陳述，為審判外陳述，無證據能力。然查，證人程秉中於偵查中之陳述經具結部分，並無證據證明顯有不可信之情況，依前揭說明，應有證據能力。至證人李欣澧於偵查中之陳述未經具結部分，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且無傳聞證據之例外情形，認無證據能力。

三、再按，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。告訴人聯誠公司於本院審理時提出之客戶銷退貨明細表、銷貨單電腦系統截圖(本院卷第193至261頁)，均係從事會計業務之人於業務上所製作之紀錄文書，且無證據證明上開書證於製作過程中，有何顯不可信之情形，依法具有證據能力。是被告葉縉叡及辯護人認上開文書除銷退單上有被告葉縉叡及配偶陳嘉羚簽名者(本院卷第394、417、418頁)外，其餘無證據能力，委不足採。

四、本判決所引用之其餘證據（詳後引證據），業經檢察官、被告李欣澧、葉縉叡及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力(本院卷第157至161、356至357頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。至本判決未援引之證據(被告葉縉叡部分，未援引證人鍾馨慧於警詢時之證述)，則不贅述其證據能力，附此敘明。

貳、實體部分

一、被告李欣澧部分

　㈠上開事實，業據被告李欣澧於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(偵31430卷第15至29、197至199、379至380、482、483頁，審易卷第162頁，易761卷第38至39、192、306至307、330、461頁，本院卷第551頁)，核與證人程秉中於偵訊中之證述相符(偵卷第365至366頁)，並有李欣澧之自願受搜索同意書(偵31430卷第39頁)、新北市政府警察局蘆洲分局108年10月1日扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵31430卷第41至46頁)、108年10月2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵31430卷第49至58頁)、贓物認領保管單(偵31430卷第61至67頁)、108年10月2日員警職務報告(偵31430卷第83頁)、蝦皮購物網頁(偵31430卷第85頁)、被告李欣澧冒用姓名寄件日期、件數原始資料表(偵31430卷第87至91頁)、被告李欣澧出貨商品照片(偵31430卷第95頁)、監視器影片截圖、聯誠公司倉庫現場照片、現場扣案物照片(偵31430卷第97至187頁)、被告李欣澧提供被告葉縉叡交予之新竹物流託運單(收貨人陳嘉羚、0000000000、新北市○○區○○路000巷00號，偵31430卷第223、403頁)、108年10月2日在被告李欣澧居所查獲部分商品照片(偵31430卷第241至253頁)、108年10月15日在捲尾巴精品雜貨鋪實體店面查獲聯誠公司商品照片(偵31430卷第279至285頁)、新北市政府警察局蘆洲分局108年12月24日新北警蘆刑字第1083997604號含暨檢附鍾馨慧公司貨物遭竊案現場勘察報告、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物採驗紀錄表(偵31430卷第323至335頁)、內政部警政署刑事警察局108年11月18日刑紋字第1088006610號鑑定書(偵31430卷第337至344頁)、樂購蝦皮股份有限公司109年1月10日樂購蝦皮字第0200110002S號函暨檢附用戶申設資料(偵31430卷第357至359頁)、程秉中於109年2月3日庭呈之手寫金額翻拍照片(偵31430卷第369至371頁)、新竹物流客戶出貨資料建檔、一筆式明細表內容查詢、代收貨款客戶資料輸入、送貨資料(偵31430卷第455至470頁)、新北市政府警察局蘆洲分局111年5月30日新北警蘆刑字第1114442159號函暨111年5月22日員警職務報告、新北市政府警察局蘆洲分局108年10月15日扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局蘆洲分局德音派出所代保管條、扣押目錄明細(易15卷第119至147頁)、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司111年5月24日雅虎資訊(111)字第00251號函暨商城名稱「殿堂寵物」基本資料及受匯款銀行帳戶(易761卷第65至67頁)、111年6月21日雅虎資訊(111)字第00263號函暨商城名稱「殿堂寵物」於106年7月至關店前之交易紀錄(易761卷第111至165頁)、台灣樂天市場股份有限公司111年5月26日樂天函覆字第1110526001號函暨店家「殿堂寵物」之申請註冊基本資料及交易資料電子檔(易761卷第69至71頁)、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司111年5月19日蝦皮電商字第0220519001S號函暨用戶申設及交易明細(易761卷第75至85頁)、富邦媒體科技股份有限公司111年6月13日(111)富邦媒字第110號函暨「殿堂寵物」賣場交易紀錄(易761卷第87至110頁)等件在卷可稽，以及如附表一、二、三所示之物扣案可佐，足認被告李欣澧上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡從而，本案事證明確，被告李欣澧之業務侵占犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、被告葉縉叡部分

　㈠訊據被告葉縉叡固坦承曾於前揭期間，在聯誠公司擔任業務工作；樂天拍賣平臺、富邦MOMO購物平臺、雅虎奇摩商城網站上賣場名稱為「殿堂寵物」之網路商店均係其與配偶陳嘉羚共同經營，且曾販賣如附表三所示貨品予程秉中之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我所販售之商品，除向聯誠公司進貨外，也有向同行調取或自寵物展所購入云云。辯護人則以證人即被告李欣澧之證述有諸多矛盾，原判決僅以託運單作為補強證據，實屬薄弱；且被告葉縉叡長期向聯誠公司進貨販售商品，並無證據足以證明其侵占聯誠公司之商品等語，為被告葉縉叡置辯。經查：

　⒈被告葉縉叡曾於106年2月6日至108年3月20日期間，在聯誠公司擔任業務工作；樂天拍賣平臺、富邦MOMO購物平臺、雅虎奇摩商城網站上賣場名稱為「殿堂寵物」之網路商店均係其與配偶陳嘉羚共同經營，曾於108年10月初，將如附表三所示貨品販售予程秉中，另將如附表五、六、七所示之商品，透過配偶陳嘉羚為負責人之麗綺寵物申登在樂天拍賣平臺、富邦MOMO購物平臺、雅虎奇摩商城網站上賣場名稱均為「殿堂寵物」之網路商店售出之事實，業據被告葉縉叡於原審時坦承不諱(易761卷第307、330至333頁)，核與證人程秉中於偵查中之證述(偵31430卷第365至366頁)、證人陳嘉羚於警詢時之證述(易15卷第173至176頁)、證人即聯誠公司負責人林永城於警詢時之證述(易15卷第149至152頁)、證人即被告李欣澧於原審時之證述(易761卷第433至444頁)大致相符，並有「被告李欣澧部分」所示非供述證據、經濟部商工登記公示資料查詢【殿堂寵物沙龍坊、麗綺寵物有限公司】(偵18501卷第87、89頁)、「殿堂寵物」在線上賣場查詢結果截圖(偵18501卷第91至95頁)、「麗綺寵物有限公司」線上賣場查詢結果截圖(偵18501卷第97頁)、旋轉拍賣電子商務平台【賣家帳號00000000000】賣場截圖(偵18501卷第99頁)等件存卷可佐。是此部分事實，應堪認定。

　⒉證人即被告李欣澧於原審時證稱：我曾在聯誠公司擔任倉管人員，負責出貨、進貨、點貨、退貨事宜，108年10月2日在我位於臺北市北投區致遠一路之居所查獲的聯誠公司商品，是用葉縉叡給我的新竹物流託運單寄去，這些物品大部分透過蝦皮購物販售，我還有將聯誠公司商品寄到葉縉叡提供給我的新北市汐止區仁愛路之地址，一開始葉縉叡與我協商，由葉縉叡提供貼紙的託運單，從中分一些給我，假設10張託運單，大概分2、3張託運單給我，剩下就是依葉縉叡的指示，葉縉叡要什麼商品就幫他寄到指定地點，這些商品都沒有實際向聯誠公司訂購。葉縉叡有時在聯誠公司隔壁之新五路二段的加油站交給我，在他任職期間也有在公司內交給我，葉縉叡自己有一組新竹物流帳號、密碼，託運單需要用葉縉叡公司的帳號、密碼登入系統才可以製作，我沒有葉縉叡的帳號、密碼等語(易761卷第433至444頁)，並提出「收貨人陳嘉羚、0000000000、新北市○○區○○路000巷00號」之新竹物流託運單為證(偵31430卷第223、403頁)。從而，上開託運單之收貨人陳嘉羚係被告葉縉叡之配偶、連絡電話與被告葉縉叡之電話號碼一致(偵31430卷第211頁)、收貨地址「新北市○○區○○路000巷00號」則係被告葉縉叡所經營之「殿堂寵物」倉庫，業據被告葉縉叡供述在卷(易15卷第75頁)，衡情，一般貨物之收件人為能即時接收包裹送達訊息，會提供知悉寄送資訊、負責收貨之人之聯絡電話作為主要聯繫方式，且該託運單所載收貨地址係被告葉縉叡所經營之「殿堂寵物」倉庫，足認被告李欣澧提出之新竹物流託運單，確係將貨物寄交被告葉縉叡。再者，若非被告葉縉叡要求被告李欣澧依指示寄送聯誠公司之貨品至指定地址，被告李欣澧大可將貨品寄給自己之住處或居所，焉須大費周章寄至被告葉縉叡所經營之「殿堂寵物」倉庫，由被告葉縉叡之配偶陳嘉羚擔任收貨人，益證被告葉縉叡與被告李欣澧乃共犯關係。

　⒊又，被告葉縉叡於108年10月5日警詢時供稱：我們麗綺寵物有限公司現在所販賣的寵物用品百貨沒有販售聯誠公司的寵物飼料及零食貨物等產品，我與李欣澧根本沒有託運單的問題，我從聯誠公司離職後就沒有與李欣澧有所接觸，根本不可能提供李欣澧新竹物流託運單。我所開設的殿堂寵物用品店與麗綺寵物有限公司之地址都是登記在新北市○○區○○街00巷0號，有在蝦皮、樂天、MOMO等網路平台上銷售，販售的寵物飼料及零食貨物都是我花錢跟廠商叫貨，都有收據、發票等語(偵31430卷第212至214頁)，復於偵查中翻異前詞，改稱：「(問：你販售給陳怡璐、程秉中那些貨的來源為何？)我私底下有賣給陳怡璐。貨物是直接跟聯誠公司進貨，我有進貨單」等語(偵18501卷第15頁)，並於110年9月15日偵訊時庭呈支票存款往來薄、106年至107年聯城寵物及聯信寵物出貨單(偵18501卷第23至79頁)，嗣於原審時陳稱：我本身有在經營寵物商品販賣，透過實體店面銷售，於108年8月至10月間有用蝦皮平台販賣，店名叫做「殿堂寵物」，我的平台有販賣聯誠公司的貨品，在我任職期間有向聯誠公司進貨，離職後就沒有了等語(易15卷第74至75頁)。依上，被告葉縉叡初始極力否認曾販售聯誠公司之商品，嗣翻異前詞，改稱曾向聯誠公司進貨販售等情，前後供述不一，是被告葉縉叡供詞反覆，礙難憑採。

　⒋被告葉縉叡固主張長期向聯誠公司進貨販售，並提出銷貨單為證(易15卷第110-1至110-24頁)，且經本院函詢告訴人關於被告葉縉叡本身、與配偶陳嘉羚所經營之殿堂寵物沙龍坊、麗綺寵物有限公司自106年1月1日至108年10月1日向聯誠公司、聯信公司訂購商品明細表，經核對告訴人所提供之客戶銷退貨明細表、銷貨單電腦系統截圖(本院卷第193至261頁)，與如附表三所載扣得之貨品名稱、數量，結果顯示被告葉縉叡販賣予程秉中之商品，部分商品未在上開銷貨明細內，且銷退貨明細表內所列品項之數量亦有小於被告葉縉叡實際販賣之商品數量，且被告葉縉叡另透過網路平台出售如附表五、六、七所示之聯誠公司寵物商品，足認被告葉縉叡出售聯誠公司商品數量大於其向聯誠公司進貨之數量。是故，除前揭銷退貨明細表所載品項、數量之商品外，被告葉縉叡所販賣聯誠公司之商品來源為何，實有可疑。遑論，被告葉縉叡迄今仍無法提出向同行調取或自寵物展購得聯誠公司商品之證明，以實其說。是被告葉縉叡上開所辯，應係臨訟卸責之詞，要不足採。

　⒌起訴書附表所載108年10月2日、108年10月15日扣案物品，經與卷附扣押物品目錄表相互比對後，有如附表八所示之不符情形，並經被告李欣澧、葉縉叡於原審時均表示同意以警方所為紀錄內容為準等語(易761卷第193頁)，爰依卷附扣押物品目錄表、贓物認領保管單之內容，就起訴書附表所載108年10月2日、108年10月15日扣案物品之品項、數量分別更正如附表二、附表三所示，附此敘明。

　㈡綜核上情，本件事證明確，被告葉縉叡及辯護人所辯，均不足採。是被告葉縉叡之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

　㈠刑法上之業務侵占罪，以從事特定業務之人，於其此項業務之執行中持有他人之物，而實行不法領得之意思表現於外為構成要件(最高法院82年度台上字第7116號判決意旨參照)。查，被告李欣澧在聯誠公司任職期間，擔任倉管人員，利用職務上負責備貨、寄貨之機會，將公司倉庫內之貨品據為己有，寄至他處再伺機出售。是核被告李欣澧所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

　㈡按共犯中之林某乃味全公司倉庫之庫務人員，該被盜之醬油，乃其所經管之物品，亦即基於業務上關係所持有之物，竟串通上訴人等乘載運醬油及味精之機會，予以竊取，此項監守自盜之行為，實應構成業務上侵占之罪，雖此罪係以身分關係而成立，但其共同實施者，雖無此特定關係，依刑法第31條第1項規定，仍應以共犯論(最高法院70年度台上字第2481號判決意旨參照)。查，被告李欣澧為聯誠公司倉管人員，對於公司倉庫內之貨品屬其因業務上關係而持有之物，被告葉縉叡於聯誠公司任職期間擔任業務，並未管理公司貨品倉儲，且於離職後，對於公司倉庫內之物品雖無業務上持有之特定關係，然其與有業務上持有關係之被告李欣澧共犯，2人俱有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項、第28條規定，仍應論以業務侵占罪之共犯。核被告葉縉叡所為，亦係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

　㈢被告李欣澧於聯誠公司任職期間，先後侵占如附表一至七所之物，被告葉縉叡則與被告李欣澧共同侵占如附表三、五、六、七所示之物，其等先後所為係於密切接近之時間在同一地點，以相同方式實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，各應論以接續犯一罪。

四、撤銷改判及量刑之理由

　㈠原審認被告葉縉叡、李欣澧犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，經核對告訴人所提供之客戶銷退貨明細表、銷貨單電腦系統截圖(本院卷第193至261頁)，與如附表三所載扣得之貨品名稱、數量，確認被告2人實際侵占數量與原審所認定者有所出入；又，被告李欣澧於本院審理時與告訴人達成和解，願以135萬元賠償告訴人之損失，並於114年9月29日匯款25萬3,000元至指定帳戶，量刑因子亦有所變動，原判決就上開部分均未審酌，自應由本院予以撤銷改判。至檢察官上訴請求從重量刑，為無理由；被告葉縉叡上訴意旨否認犯罪，指摘原判決認定事實有誤，亦無理由。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人曾受僱於聯誠公司，本應盡善良管理人之注意義務，執行業務，竟共同侵占公司倉庫內之貨品，違反職場倫理，侵害告訴人財產權甚鉅，所為實有不該，復考量被告李欣澧犯後始終坦承犯行，且於本院審理時與告訴人達成和解，願以135萬元賠償告訴人之損失，並於114年9月29日匯款25萬3,000元至指定帳戶，有告訴人之刑事陳報四狀存卷足憑，犯後態度尚佳；被告葉縉叡則始終否認犯行，難認已有悔意，衡以被告2人犯行造成告訴人所受損害程度、其等獲利數額多寡，末斟以被告2人自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不詳加揭露，詳見本院卷第552至553頁)，以及犯罪之動機、目的、手段、法院前案紀錄表所示之素行等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

　㈢緩刑

　　被告李欣澧前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告無前科，且犯後始終坦承犯行，於本院審理時與告訴人達成和解，願以135萬元賠償告訴人之損失，並於114年9月29日匯款25萬3,000元至指定帳戶，已如前述，可見被告李欣澧確有悔悟之心。茲考量被告李欣澧為其犯行已付出相當代價並獲得教訓，信被告李欣澧經此偵審程序及刑之宣告，應已有所警惕，而無再犯之虞，則前開經宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑4年。又為免被告李欣澧存有僥倖心理，以使被告李欣澧對自身行為有所警惕，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告李欣澧應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款，諭知緩刑期間付保護管束，俾透過觀護人給予適當之督促，教導正確法治觀念，以收矯正及社會防衛之效。另刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分

　㈠追加起訴意旨固認被告葉縉叡另與被告李欣澧共同侵占如附表一、二所示之物(即追加起訴書附表「2019年10月1日」、「2019年10月2日」欄部分)，而犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。惟查，證人李欣澧於原審時證稱：葉縉叡要我從倉庫寄出東西時，會在前一天或當天跟我說要拿什麼，我自己的部分是隨機拿，我跟葉縉叡一起做這件事的好處就是他會分幾件的託運單給我，等於有免費的幾件貨運讓我自己處理，寄到我家，轉售的利得都是我們各自賣各自的等語(易761卷第443至444頁)。依上，被告葉縉叡雖有提供新竹物流託運單予被告李欣澧自行運用，然而，除由被告葉縉叡指定品項及寄送地址者外，其就被告李欣澧侵占後寄回住處伺機轉售之商品，並未參與品項之擇定或自該等物品轉售所得分潤，尚難遽認被告葉縉叡就被告李欣澧此部分業務侵占犯行亦有犯意聯絡及行為分擔。再者，如附表一所示之物(即追加起訴書附表「2019年10月1日」欄部分)，係被告李欣澧遭查獲當日未及寄出之商品，依卷內事證尚無法證明該等物品係被告李欣澧依被告葉縉叡指示所侵占，如附表二所示之物(即追加起訴書附表「2019年10月2日」欄部分)則係在被告李欣澧居所內查獲之聯誠公司商品，依上開說明，亦無法認定被告葉縉叡就被告李欣澧此部分之侵占犯行有犯意聯絡及行為分擔。從而，追加起訴意旨認被告葉縉叡就如附表一、二所示之物，亦涉有業務侵占犯嫌部分，尚屬不能證明，惟此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

　㈡追加起訴意旨認被告葉縉叡侵占如附表三所示之物(即追加起訴書附表「2019年10月15日」欄部分，所記載與扣押物品目錄表不符部分，業經更正如前)，經與告訴人所提供之客戶銷退貨明細表、銷貨單電腦系統截圖(本院卷第193至261頁)核對結果，被告葉縉叡確有部分商品有向聯誠公司進貨之紀錄(詳如附表三「銷貨數量」、「退貨數量」），本於罪疑唯輕之刑事證據裁判法則，應認被告葉縉叡販售此部分商品，可能係向聯誠公司購買，應為有利於被告李欣澧、葉縉叡之認定，並非被告2人所侵占之物，惟此部分若成立犯罪，亦與前揭經本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

　㈢檢察官上訴主張被告李欣澧自被告葉縉叡取得免費的貨運所寄送商品部分，應論以業務侵占罪之共犯，原審就此部分不另為無罪之諭知，顯有認事用法之違誤等語。本院已詳閱卷證，認定如前，檢察官執上開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，然所舉證據仍不足以證明被告2人此部分犯罪，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告2人之認定，是檢察官上訴無理由，應予駁回。　

六、沒收部分

　㈠犯罪所得

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文；次按，刑法第38條之1第5項亦明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵(最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照)。

　⒉被告李欣澧所侵占如附表一、二所示之物，以及被告李欣澧、葉縉叡共同侵占如附表三所示之物，固為其等之犯罪所得，然如附表一、二所示之物，業經發還告訴人，有贓物認領保管單在卷可憑(偵31430卷第61至67頁)，如附表三所示之物則經原審裁定發還告訴人，是此部分犯罪所得均已實際發還被害人，依上開規定，不予宣告沒收。

　⒊被告李欣澧所侵占如附表四所示之物，均透過蝦皮拍賣網站出售，並取得如附表四所示之款項(共計25萬2,337元)，該等款項核屬被告李欣澧違法所得變得之物，然因被告李欣澧於本院審理時與告訴人達成和解，願以135萬元賠償告訴人之損失，並於114年9月29日匯款25萬3,000元至指定帳戶，依前揭說明，被告李欣澧業已實際賠償告訴人25萬3,000元，逾越其犯罪所得25萬2,337元，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，倘再予沒收，將使被告李欣澧承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。　　

　⒋被告葉縉叡部分

　⑴被告葉縉叡與被告李欣澧所共同侵占如附表三、五、六、七所示之物，均係由被告李欣澧透過新竹物流寄送至被告葉縉叡指定地點，此部分犯罪所得僅被告葉縉叡有實際處分權限，依上開說明，應對被告葉縉叡宣告沒收，合先敘明。

　⑵如附表五、六、七所示之物，分經被告葉縉叡透過樂天拍賣平臺、富邦MOMO購物平臺、雅虎奇摩商城網站出售，並取得如附表五、六、七所示之款項(共計18萬1,935元)，該等款項核屬被告葉縉叡違法所得變得之物，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑶如附表三所示之物，於沒收前業經被告葉縉叡出售予程秉中，程秉中陸續交付價金11萬3,587元、6萬2,420元、7萬元予被告葉縉叡乙情，業據證人程秉中陳明在卷(偵31430卷第365至366頁)，並有手寫金額翻拍照片可佐(偵31430卷第369至371頁)，是此部分款項(共計24萬6,007元)亦屬被告葉縉叡違法所得變得之物，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑷綜上，被告葉縉叡本案犯罪所得共計42萬7,942元，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴及追加起訴，檢察官藍巧玲提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　 1　　日

　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　鄭水銓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊明佳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫沅孝

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅歆茹

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　1 　　日

附錄本案所犯法條：

刑法第336條第2項

對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。

附表一：108年10月1日扣案物

附表二：108年10月2日扣案物

附表三：108年10月15日扣案物

【註1：「扣得數量」減去「銷貨數量」加上「退貨數量」後，如為零或負數，則認定無實際侵占數量。】

【註2：「退貨數量」大於「銷貨數量」，則以「扣得數量」認定實際侵占數量。】