113年度上訴字第3754號

上  訴  人  

即  被  告  吳嘉偉

選任辯護人  張鎧銘律師

            王聖傑律師

上  訴  人  

即  被  告  羅淑蓮

選任辯護人  許博閎律師

            王聖傑律師

上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度金訴字第519號，中華民國113年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第3348號），提起上訴，本院判決如下：

一、原判決關於吳嘉偉、羅淑蓮刑之部分均撤銷。

  ㈠吳嘉偉處有期徒刑陸月。

  ㈡羅淑蓮處有期徒刑陸月。

一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。而該條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，此觀前開條文修正理由即明。另該條第3項之立法理由則謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件上訴人即被告吳嘉偉、羅淑蓮被訴涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、違反洗錢防制法第2條第1款、第2款規定，而論以同法第14條第1項之洗錢等罪嫌。其中參與犯罪組織部分，經原審判決於理由中說明均不另為免訴之諭知。另其餘所犯加重詐欺取財、洗錢等罪，則經原審判決論罪科刑，並依想像競合犯規定，各從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。並就沒收部分說明：被告吳嘉偉、羅淑蓮已否認有因本案獲得任何報酬，卷內亦無明確事證可認其等獲有實際之利益，尚不生犯罪所得沒收或追徵之問題。另被告吳嘉偉、羅淑蓮共同提領之新臺幣（下同）7萬4,000元，已轉交共同被告林再錦再交予共同被告韓志昌，韓志昌復將之上繳予「阿發」，上開提領款項已非被告吳嘉偉、羅淑蓮等人所有或實際管領、處分之物，而無從依刑法第38條之1第1項前段或依洗錢防制法第18條第1項規定沒收。原審判決後，檢察官未提起上訴，僅被告吳嘉偉、羅淑蓮上訴，嗣於上訴理由狀、本院準備程序及審理期日中均明示僅就原審量刑上訴之旨（本院卷第41-45、119-120、213頁）。是依前述說明，本院審理範圍係以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決之量刑及裁量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收及不另為免訴諭知部分，非本院審判範圍，先予敘明。

貳、新舊法比較及減刑規定之適用

一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告吳嘉偉、羅淑蓮行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，並於同年8月2日實施；洗錢防制法則於112年6月14日（所涉本案僅洗錢防制法第16條部分）、113年7月31日先後經修正公布，分別自112年6月16日、113年8月2日起生效施行。說明如下：

　㈠被告吳嘉偉、羅淑蓮經原審認定之犯罪事實、罪名部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分均認定，係以原判決認定之犯罪事實、罪名為依據。至被告吳嘉偉、羅淑蓮所犯三人以上共同詐欺取財及一般洗錢罪，雖因113年7月31日制定公布、同年8月2日起施行之詐欺犯罪防制條例第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金」，而本件被告吳嘉偉、羅淑蓮所犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，依原審所認定之詐欺獲取財物金額，未逾500萬元；另同時於113年7月31日修正公布、同年8月2日起施行之洗錢防制法，將修正前第14條之洗錢罪責規定之條次變更為第19條，復就洗錢之財物或財產上利益是否達1億元以上，區分不同刑度，且就洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，刑度亦以舊法為輕。而新舊法對於三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢行為均設有處罰規定，然原判決有關罪名之認定，非在本院審理範圍，則本院自無庸就被告吳嘉偉、羅淑蓮所犯罪名部分之新舊法進行比較，合先敘明。

  ㈡刑法詐欺罪章對偵審自白原無減刑規定，惟詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目規定：「一、詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪」；第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。本件被告吳嘉偉、羅淑蓮所犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，為詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所規定之詐欺犯罪，雖被告吳嘉偉、羅淑蓮於本院自白此部分犯行，然並未於偵查及原審認罪。故本件被告吳嘉偉、羅淑蓮所為，並無適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定。

　㈢至被告吳嘉偉、羅淑蓮行為後，洗錢防制法第16條第2項先於112年6月14日修正公布，並自同年月16日施行，原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，限縮自白減輕其刑之適用範圍；又於113年7月31日再修正公布，並自同年8月2日施行，修正後條次變更為第23條第3項，規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，同有限縮自白減輕其刑之適用範圍。經比較結果，被告吳嘉偉、羅淑蓮業於本院自白洗錢犯行，故適用修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定，較有利於被告吳嘉偉、羅淑蓮。惟想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。故就被告吳嘉偉、羅淑蓮所犯洗錢罪部分，仍得依修正前之洗錢防制法第16條第2項規定而減輕其刑，然依前揭罪數說明，被告吳嘉偉、羅淑蓮係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，故就被告吳嘉偉、羅淑蓮有上開想像競合輕罪得減刑部分，法院應於依照刑法第57條量刑時，併予衡酌。

二、刑法第59條之適用：　

　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。查被告吳嘉偉、羅淑蓮本件所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，對比其等本件經原審判決認定之犯罪事實--被告吳嘉偉駕車搭載羅淑蓮前向共犯倪陳宗麗領取裝有人頭帳戶李婉婷第一銀行帳戶提款卡之包裹後，被告吳嘉偉再搭載羅淑蓮前往某銀行自動櫃員機前，由被告羅淑蓮持人頭帳戶提款卡分次提領3萬元、3萬元、1萬4千元，共計7萬4,000元之款項後，仍由被告吳嘉偉搭載羅淑蓮前往他處將上開款項交予共同被告林再錦（所犯三人以上共同詐欺取財罪行，經原審判決判處有期徒刑6月，並諭知未扣案之犯罪所得1,500元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額確定），林再錦再層轉共同被告韓志昌（所犯三人以上共同詐欺取財罪行，經原審判決判處有期徒刑6月，並諭知

　　緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得1,700元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額確定），被告吳嘉偉、羅淑蓮所參予者，僅係聽從詐欺集團指示提領詐欺款項，與上層策畫者及實際實行詐術者相比，惡性較輕，更未實際分得不法利益，且犯後於本院均已知坦承犯行，復徵以被告吳嘉偉、羅淑蓮犯罪動機係因退休後於兼差謀職過程未經深思熟慮而同淪為遭詐欺集團成員利用之車手，事後亦獲告訴人蔡其宏諒解，與其等無條件和解，同意法院對之給予減刑、從輕量刑之機會，有和解書2份在卷可參（見本院卷第177、179頁），是認若對被告吳嘉偉、羅淑蓮逕行科予重刑，未免過苛。本院綜合上開各情，認就被告吳嘉偉、羅淑蓮所為上開加重詐欺犯行，若均科以該條之法定最輕本刑1年有期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告吳嘉偉、羅淑蓮之犯罪情狀，在客觀上均足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告吳嘉偉、羅淑蓮本件所犯三人以上共同詐欺取財罪行，均酌量減輕其刑。　

參、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告吳嘉偉、羅淑蓮所為均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，事證明確而予以科刑，固非無見。惟被告吳嘉偉、羅淑蓮行為後，業於本院準備程序及審理時，對於洗錢罪行坦認在卷，雖洗錢防制法關於自白減輕其刑之部分有所修正，經比較後而應適用被告吳嘉偉、羅淑蓮行為時之洗錢防制法第16條第2項規定，原審未及審酌，而有未洽。又行為人犯後悔悟之程度，是否獲取被害人諒解、彌補被害人之身心損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告吳嘉偉、羅淑蓮對於所犯於本院坦承認罪，且經辯護人聯繫而經告訴人蔡其宏陳稱已自其他共犯處獲得完足補償，而無意再向被告吳嘉偉、羅淑蓮求償，惟被告吳嘉偉、羅淑蓮仍積極尋求告訴人蔡其宏諒解，終獲告訴人蔡其宏原諒，與其等無條件和解，同意法院對之給予減刑、從輕量刑之機會，有和解書2份在卷可參，已如前述，堪認被告吳嘉偉、羅淑蓮此部分犯後態度良好，且依其犯罪情狀，應有刑法第59條規定之適用，並已更異原審量刑基礎，原審未及審酌於此，其量刑諭知，自有未洽。被告吳嘉偉、羅淑蓮上訴請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告吳嘉偉、羅淑蓮刑之部分撤銷改判。　

二、本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告吳嘉偉、羅淑蓮以前述方式參與本案犯行，致告訴人受有財產上之損害，行為助長詐騙歪風，嚴重破壞社會秩序，所為本應非難；惟衡酌被告吳嘉偉、羅淑蓮終於本院坦認所犯，並獲得告訴人蔡其宏諒解，犯後態度尚屬可取，亦見彌縫之心；復酌以被告吳嘉偉、羅淑蓮合於前開輕罪之自白減輕其刑事由之量刑有利因子，兼衡被告吳嘉偉、羅淑蓮犯罪之動機、目的、手段、參與之程度、角色分工，再考量被告吳嘉偉及羅淑蓮2人為配偶、均大學畢業之智識程度，目前均已退休，被告吳嘉偉尚須照料母親之生活、家庭、經濟等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（均量處有期徒刑6月）。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，被告吳嘉偉、羅淑蓮上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日

                  刑事第十六庭  審判長法　官  劉嶽承

                                      法　官  王耀興  

                                      法　官  古瑞君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳語嫣

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日

刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉

    或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分

    權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

修正前洗錢防制法第14條

有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。