113年度上訴字第5428號

上  訴  人  

即  被  告  張弘翰

選任辯護人  法律扶助基金會游子毅律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1222號，中華民國113年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第49448、64975號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案審判範圍

　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

　㈡本件上訴人即被告張弘翰提起第二審上訴，其於本院陳稱：針對原審判決量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名、沒收上訴等語（見本院卷第106、133頁），並撤回量刑以外之上訴，有撤回部分上訴聲請書在卷可查（見本院卷第113頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案不適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定：

　㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查：被告並無供出毒品來源之相關筆錄記載，且經被告於本院供稱：之前我有聲請調我手機，但是警察跟我說，我的上游是用境外的APP跟我聯繫，所以他們也都查不到上手等語（見本院卷第111頁），自不該當於毒品危害防制條例第17條第1項之構成要件。

　㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告固於原審、本院坦承犯行，惟其於警詢、偵訊中否認販賣毒品犯行，自不該當於毒品危害防制條例第17條第2項之「偵查及歷次審判中均自白」構成要件。

三、本案適用刑法第59條規定 

　㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

　㈡被告為原判決犯罪事實一㈠、㈡、㈣之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行；為原判決犯罪事實一㈢之同時販賣第二、三級甲基安非他命、愷他命毒品犯行（因想像競合犯，從重論以販賣第二級毒品罪），其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其販賣毒品對象均為同一人，且數量及犯罪所得均非鉅，亦未因此獲有鉅額利潤，是被告所為上開販賣毒品犯行之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，倘科以法定最低刑度有期徒刑10年以上，仍有情輕法重之憾

　　，就被告所犯原判決犯罪事實一㈠至㈣所示之罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

四、駁回上訴之理由

　㈠被告上訴意旨略以：被告認罪，且繳交犯罪所得，原審量刑過重等語。

　㈡經查：

　　⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

　　⒉被告所犯本案販賣第二級毒品罪、共4罪，原判決關於量刑部分，載明：依刑法第59條規定酌減其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命、愷他命係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告恣意販售毒品以營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應予非難，兼衡被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬良好，參酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之數量、價格，及被告於原審自陳之智識程度、家庭生活狀況、經濟狀況（見原審卷第266至267頁）等一切情狀，分別量處如附表甲編號1至4之「原判決宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑8年。

　　⒊是認原判決詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

　㈢再查，被告意圖營利販賣第二級毒品給他人，主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又毒品危害防制條例第4條第2項之犯賣第二級毒品之法定刑範圍「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，原審適用刑法第59條酌減其刑，對被告量處如附表甲編號1至4之「原判決宣告刑」所示有期徒刑5年4月、5年5月、5年7月、5年6月，核屬上開罪責之趨近最低度之宣告刑，並無上訴意旨所指量刑過重之情狀。

　㈣另查，被告固於本院主動繳交犯罪所得新臺幣（下同）1萬100元等情，有被告繳交犯罪所得資料單在卷可查（見本院卷第117頁），惟此部分並非法定減刑事由，而被告僅係提前繳交原判決主文諭知沒收、追徵之執行標的，自難憑此作為減輕其刑之事由；又被告認罪乙節，業經原判決審酌「被 告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬良好」，是認本案量刑因子並未變動。

　㈤綜上，被告執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭威翔　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日