113年度上訴字第5468號

上  訴  人  

即  被  告  林家穎

指定辯護人  本院公設辯護人唐禎琪   

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第799號，中華民國113年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第14882、22072、26145號），提起上訴，本院判決如下：

一、林家穎已預見毒品咖啡包可能混合摻有不同種類之毒品，仍意圖營利，基於縱使所販賣之毒品咖啡包，係混合2種以上之第三級毒品，亦不違背其本意之販賣混合2種以上第三級毒品之不確定故意，於民國112年2月16日22時56分許，在桃園市○○區○○路000巷000號住處，將混合摻有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之第三級毒品成分咖啡包200包，以新臺幣（下同）34000元之價格出售交付與蕭志鋼、姜智鈞，惟林家穎僅收到7000元貨款。

二、林家穎基於意圖販賣而持有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之犯意，於112年3月4日，在前址住處，取得第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包原料，並以如附表三所示之物，分裝為如附表二編號1至4所示之包裝而持有，並伺機販售牟利。

三、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分　　

一、本院審理範圍

　㈠本件檢察官起訴被告林家穎、吳孟龍2人共同違反毒品危害防制條例案件，經原審判決被告林家穎有罪，而就被告吳孟龍被訴與林家穎共同販賣第三級毒品與蕭志鋼、姜智鈞1次、被告吳孟龍被訴與林家穎共同意圖販賣而持有第三級毒品犯嫌部分，則均判決被告吳孟龍無罪在案。

　㈡被告林家穎就有罪部分提起上訴，檢察官未上訴，故本件審理範圍限於原判決關於被告林家穎有罪部分。　　

二、證據能力部分

　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官及辯護人於本院準備程序、審理時同意作為證據（本院卷第66至70、103至107頁），而被告林家穎於原審審理調查證據，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（原審訴字卷第565至573頁），其於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，應認無相異之主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

　　被告林家穎於本院審理期日，經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其就

　㈠事實欄一所述之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品成分咖啡包與蕭志鋼、姜智鈞部分：

　⑴被告林家穎於偵查、原審，就此部分犯罪事實均供認不諱（112年度偵字第14882號卷㈠第19、169至171頁，原審112年度聲羈字第195號卷第30、32頁、原審112偵聲字第216號卷第36頁，原審訴字卷第72、186、574頁），於本院審理則無相異之主張，並據證人蕭志鋼、姜智鈞於警詢、偵查證述綦詳（112年度偵字第14882號卷㈠第83至103、105至106、107至112、113至125、127至128、193至197、201至205頁），且被告林家穎於事實欄一所述時地，販賣交付200包毒品咖啡包與蕭志鋼、姜智鈞後，經員警執行網路巡邏，察覺蕭志鋼所刊登網路訊息有異，乃與之聯繫佯為買家而以宅配通方式取得蕭志鋼、姜智鈞甫向被告林佳穎所購得之其中5包毒品咖啡包乙節，亦經證人蕭志鋼、姜智鈞於警詢、偵查證述在卷（112年度偵字第14882號卷㈠第93、118頁，112年度偵字第14882號卷㈡第19至30頁），蕭志鋼、姜智鈞且均因前述涉嫌共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌，由台灣桃園地方檢察署檢察官以112年度偵字第14872號起訴書提起公訴，姜智鈞並由台灣桃園地方法院以112年度訴字第488號判決有罪在案(蕭志鋼另行審結)，而佯為買家之員警所購得前述毒品咖啡包經送鑑定後，檢出混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分各情，併有前揭案號起訴書、判決書、衛生福利部草屯療養院112年2月23日草療鑑字第1120200486號鑑驗書可稽（原審訴字卷第369至381頁、112年度偵字第14882號卷㈠第81頁）。

　⑵按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告林家穎與蕭志鋼、姜智鈞為有償交易，且無特殊情誼，被告林家穎對於毒品價格昂貴，取得不易，及毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當知之甚稔，參以被告林家穎警詢供認：販賣毒品咖啡包是因為想要賺錢、偵查供承：賣1包毒品咖啡包可以賺100元等語明確（112年度偵字第26145號卷第17頁、原審112年度聲羈字第195號卷第32頁），顯然有欲藉由毒品交易以謀求利益無訛，堪認被告林家穎主觀上確有營利之意圖。　

　⑶綜上，足認被告林家穎之自白，與事實相符，可以採信。

　㈡事實欄二所述之意圖販賣而持有第三級毒品罪部分：

　⑴按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

　⑵查被告林家穎就其意圖營利而取得第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包原料，並以如附表三所示之物，將之分裝為如附表二編號1至4所示之包裝而持有，伺機販售，然在尚未尋找買主前，即為警查獲乙節，於偵查、原審，就此部分犯罪事實均供認不諱（112年度偵字第14882號卷㈠第291頁，原審訴字卷第72、186、574頁），於本院審理亦無相異之主張；而扣案如附表二編號1至4所示之物品經送鑑驗，鑑定結果各如附表二編號1至4「鑑定結果」欄所示，即均檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，然並未檢出「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分乙節，有內政部警政署刑事警察局112年4月12日刑鑑字第1120046597號鑑定書、112年12月26日刑理字第1126065675號函（112年度偵字第14882號卷㈡第57至58頁、原審訴字卷第457頁）、臺北榮民總醫院112年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（原審訴字卷第164頁）在卷可參，此外，並有台灣桃園地方法院112年度聲搜字第435號搜索票、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣案物相片等附卷可參(112年度偵字第26145號卷第35、39至45、55至61頁)，暨如附表二、三所述之物扣案為憑，足認被告林家穎此部分自白，與事實相符，可以採信。　

　㈢綜上所述，被告林家穎犯罪事實欄一、二之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

　㈠「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，立法理由已指明：本項加重規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，已成為「另一獨立之罪」。

　㈡是關於事實欄一部分，核被告林家穎所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪。被告林家穎意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；公訴意旨就被告林家穎如事實欄一犯行，僅論以犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，漏未論同條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪，尚有未洽，惟因二者社會基本事實相同，且經原審、本院當庭告知該罪名（原審卷第392、564頁、本院卷第65、101頁），業已保障被告、辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條、罪名。

　㈢關於事實欄二部分，核被告林家穎所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

　㈣本案刑之加重事由之說明：

　　關於事實欄一部分，被告林家穎所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別（即第三級毒品)之法定刑，並加重其刑。

　㈤本案刑之減輕事由之說明：　

　⑴本案有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用

　　被告林家穎於偵查、原審及本院審理中，均自白其所犯如事實欄一所述之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品犯行、如事實欄二所述之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

　⑵本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用

　　被告林家穎雖供述本案毒品來源為同案被告吳孟龍，且吳孟龍就起訴書犯罪事實欄一、二所示之販賣第三級毒品犯行、意圖販賣而持有第三級毒品犯行，固均與被告林家穎同經台灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，該署檢察官併於112年8月28日以桃檢秀宙112偵14882字第1129105182號函覆原審該署112年度偵字第14882、22072、26145號(即本件起訴書案號)有因林家穎之供述而查獲吳孟龍等旨(原審訴字卷第207頁)；然經原審審理後，認定吳孟龍被訴與被告林家穎共同販賣第三級毒品罪嫌、共同意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌部分，均為不能證明而為吳孟龍無罪諭知，檢察官並未提起上訴，吳孟龍前揭被訴部分業均已無罪確定等情，有原審112年度訴字第799號判決、台灣桃園地方檢察署113年9月26日桃檢秀己113執他3376字第1139124268號函可參(原審訴字卷第591至605、653頁)，難認被告林家穎就本案犯行有供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之事實，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；是公訴意旨認被告林家穎本案前述事實欄一、二所述犯行，均係與吳孟龍共犯等語，亦均容有誤會，均併敘明。

　㈥被告林家穎就如事實欄一所述販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品犯行，同有前揭刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

　㈦被告林家穎所為販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品犯行、意圖販賣而持有第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判之理由

　　原審以被告林家穎犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告林家穎雖無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減免其刑規定之適用，然其於偵查供陳：係向吳孟龍直接取得毒品咖啡包原料與以分裝封膜成品、吳孟龍說不用摻其他東西；吳孟龍之前是帶我去某處，然後就跟那裏的人拿原料出來(112年度偵字第14882號卷㈠第170頁)；吳孟龍偵查亦稱：林家穎問伊能否拿到毒品咖啡包原料，伊就介紹胡美琴給他認識，林家穎就向胡美琴拿毒品咖啡包原料等語（112年度偵字第14882號卷㈠第256頁），證人胡美琴於偵查、原審審理證稱略以：112年2月間吳孟龍打電話問伊說，伊的男朋友是否有毒品咖啡包原料，伊說有，吳孟龍說他朋友要，就拜託伊跟伊男友拿，伊再拿給吳孟龍；吳孟龍就開車載伊去新屋交流道那邊找他朋友；伊無法確定林家穎到底是誰；吳孟龍的朋友也許知道伊，但伊不知道這些人的名字；伊與吳孟龍在吳孟龍朋友的家，要等吳孟龍的朋友來拿東西，但他朋友沒有來，吳孟龍就載伊回家，回家後才發現原本放在吳孟龍車上後座的毒品咖啡包原料不見了，後來也連繫不上吳孟龍等語（112年度偵字第22072號卷第376頁、原審訴字卷第525、528頁），雖胡美琴否認其自身有透過吳孟龍而與被告林家穎交易毒品咖啡包原料成功，然堪認被告林家穎於偵查中業提供具體有效之情資使警方追訴偵辦吳孟龍、胡美琴涉嫌販賣毒品之犯行，協助防制毒品擴散、氾濫，原審量刑時未審酌被告林家穎此部分犯後態度，稍有未洽；又衡以被告林家穎所犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品犯行，雖具有營利之意圖並收得7000元貨款，然與其取得成本2萬元相較，不無入不敷出之情；而其另犯之意圖販賣而持有第三級毒品之純質淨重計為12.67公克(5.82＋6.20＋0.65)，數量非鉅，被告林家穎辯護人並據此主張原審未審酌此情，量刑過重等語，尚非全無理由，是原判決既有上揭未洽之處，應由本院撤銷改判。

四、科刑及沒收　　

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林家穎基於販賣混合2種以上第三級毒品之不確定故意而為如事實欄一所述犯行，其販毒行為不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，兼衡其所販賣毒品之數量、金額、實際所得，暨考量其另所犯如事實欄二所述之意圖販賣而持有之第三級毒品數量亦非甚微，對於國人身心健康及社會秩序已造成潛在危險，惟此部分未及找尋買家或對外為行銷之販賣行為前即為警查獲，尚無不法利得、幸未造成毒品流通之實害，併斟酌其犯後坦承犯行，態度尚佳，及其本案犯行之犯罪動機、目的、手段，兼衡其有違反森林法、妨害自由等素行（見本院被告前案紀錄表，檢察官未主張累犯），於警詢自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（112年度偵字第14882號卷第11頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2「本院主文」欄所示之刑。

　㈡定應執行刑

　　審酌被告所為附表一編號1所示犯行，係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，附表一編號2所示之罪，則為意圖販賣而持有第三級毒品罪，罪名雖有不同，然均屬違犯毒品危害防制條例規定之罪，且罪質、所侵害法益相類，其所犯各罪之犯罪時間復尚屬相近，對於侵害法益之加重效應有限，責任非難重複程度相對較高，斟酌其罪數及透過各罪所顯示人格特性、犯罪傾向而整體評價其應受矯正必要性，並兼衡責罰相當原則與刑罰經濟原則，暨前述各罪定應執行刑之外部界限，依刑法第51條第5款規定，酌定其應執行之刑，如主文第2項所示。

　㈢沒收　

　⑴按犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於偵查、原審供稱：蕭志鋼、姜智鈞給我5千元、後面姜智鈞有再給我2千元等語在卷（112年度偵字第14882號卷㈠第170頁、原審訴字卷第72頁），是被告如事實欄一所述未扣案之犯罪所得計7千元，既屬現金，應已混同，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯之罪項下，逕行宣告追徵之。　

　⑵扣案如附表二編號1至3所示之物品，經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收，其中鑑驗用罄部分，自無庸宣告沒收。

　⑶扣案如附表二編號4所示之物品，雖亦檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，惟全部均已鑑驗用罄，已不存在，自無庸宣告沒收，一併敘明。

　⑷扣案如附表三所示之物，屬於被告林家穎所有供事實欄二犯行所用之物，已據被告林家穎原審供明在卷（原審訴字卷第189頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

　⑸扣案如附表四編號1至3、5至10所示之物，被告林家穎均否認供本案犯行所用（原審訴字卷第189頁），且無證據證明與本案有關，故不於本案併予宣告沒收、銷燬；至於扣案如附表四編號4所示之物，被告林家穎雖陳稱係用以與吳孟龍聯繫所用（原審訴字卷第189頁），惟吳孟龍本案被訴犯行經原審認不能證明而諭知無罪確定，自不宣告沒收。　

五、被告林家穎經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待　其陳述，為一造辯論判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官方勝詮提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　游士珺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃于真

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明偉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡君

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　　　　　

毒品危害防制條例第9條

毒品危害防制條例第5條

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：