113年度上訴字第6158號

上　訴　人　

即　被　告　李峻安　

指定辯護人　本院公設辯護人唐禎琪

選任辯護人　李介文律師（民國113年12月13日終止委任）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1018號，中華民國113年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第11667號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其事實欄一㈡之科刑暨應執行刑部分，均撤銷。

李峻安所犯如附表甲編號2（即原判決事實欄一㈡）所示之罪，處如附表甲編號2「本院宣告刑（主文）」欄所示之刑。

其他上訴（即原判決事實欄一㈠之科刑部分）駁回。

甲、審判範圍

    按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告（下稱被告）李峻安及其辯護人於本院審理時已明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴，並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第139、147頁），故關於被告上訴部分，本院僅就第一審有罪判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。

乙、實體方面

一、刑之加重、減輕說明：　　

(一)關於累犯部分

  1.按所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實，但仍須以較為強化之自由證明始足當之（依最高法院110年度台上大字第5660號中間裁定作成之同院110年度台上字第5660號判決先例參照）。

　2.本件檢察官於原審審理時雖稱：被告前因毒品案件於民國107年4月縮刑期滿（下稱前案），本案犯罪時間為112年3月，屬5年內再犯相同罪質之罪，應構成累犯，請加重其刑等語，並提出被告前案紀錄表為證（原審卷第188頁），但檢察官未具體指出構成累犯之罪名及前案有期徒刑執行完畢之確切日期，且對於後階段之是否應依累犯規定加重其刑一節，亦未具體指出證明方法，依上說明，法院自難逕依職權裁量加重其刑；且依被告及檢察官所不爭執之前案紀錄表所載，被告於前案所為係施用毒品、轉讓禁藥等罪（原審卷第17至25頁，本院卷第41至49頁），與其於本案原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠、㈡所為販賣第二級毒品未遂等犯行，罪名均不相同，又該案執行完畢（107年4月8日縮刑期滿）迄本案犯罪行為時，已逾4年11月之時間等各情，經綜合判斷後，依司法院前揭解釋之意旨，裁量不予加重。是以，原審未適用累犯規定予以加重，而就被告之素行資料在宣告刑時，列為刑法第57條第5款之因子予以審酌及評價，對於被告應負擔之罪責予以充分評價，基於訴訟程序安定性及重複評價禁止之精神，不宜再因此對被告改論以累犯並加重其刑。　　

(二)被告所犯事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品未遂2犯行，已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯行而未遂，均為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告所犯事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品未遂2犯行，於偵查、原審及本院審理中，皆自白本案販賣第二級毒品未遂2犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(三)被告所犯事實欄一㈡之販賣第二級毒品未遂犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 

  1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。又所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參照）。

  2.被告於112年3月18日為警查獲後，於同日、6月6日警詢及7月7日偵訊時供稱：警方查扣之大麻來源，是持用門號0000000000號之人於前天（3月16日）15時至16時許在臺北市林森北路拿毒品大麻給我託售；我使用手機門號0000000000號，我有與該名提供大麻者之視訊截圖及電話門號可以提供給警方，就知道他住在臺北市○○區；我用通訊軟體「飛機」聯繫該名提供大麻者，他在飛機上顯示名稱「厚德」等語（偵11667號卷第22頁、245頁反面，偵36103號卷第18頁），並於112年6月6日在警局指認「趙震宇」即是該名持用門號0000000000號之提供大麻者，有調查筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可按（偵36103號卷第18頁反面、第20至21頁）。又趙震宇於警詢、偵訊時供稱：我平常有使用門號0000000000號，該門號是友人邱偉盛於1年前送給我註冊遊戲或APP使用的，警方提示手機SIM卡狀態截圖（SIM1：0000000000），該手機是我所使用；我平常都有用LINE、飛機、臉書等通訊軟體聯絡他人，我在飛機的暱稱「紫棠」、「厚德載物」等語（偵36103號卷第10頁背面、第72頁背面）；且被告所使用門號0000000000與趙震宇持用門號0000000000於112年3月16日13時39、52分有通聯紀錄乙節，有通聯調閱查詢單在卷可參（偵36103號卷第48頁），足認被告與趙震宇於112年3月16日13時39、52分有相互電話聯繫之情。復依被告於上訴時提出其與手機門號0000000000（使用者名稱「000000000000）、暱稱「國際代收付-紫棠」之telegran對話截圖所示：被告於112年3月16日下午3時22分稱：「所以你拿這花給我 叫我賣，我是要怎麼賣」、「我對這一點都不懂」；「紫棠」於同日下午3時23分稱：「這差不多兩克，一克可以賣2500」、「你去公群賣看看」，並於同日下午3時24分傳送telegran「https//t.me/Car016804S」群組......；被告於同日下午3時25分稱：「我對這就不懂」、「唉唉厚德」、「阿你有跟媲邱聯絡嗎?」；「紫棠」於同日下午3時25、27分稱：「很少」、「今天3/16反正你這大麻，兩克，就三天內去賣，然後打錢給我，我再給你薪水」；被告於同日下午3時27分稱：「味道有夠重的」；「紫棠」於同日下午3時28分稱：「當然  那叫香好嗎」、「我這專業的 你還太淺」等語（本院卷第33頁），參以趙震宇供稱：其平常使用門號0000000000號，並使用暱稱「紫棠」於飛機聯絡他人，及被告與趙震宇於112年3月16日13時39、52分有相互電話聯繫等各情；且臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）依據被告提供毒品來源等相關資訊發動偵查，以趙震宇於112年3月16日涉嫌販賣大麻予被告，而將該案移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後，於112年9月21日14時40分許，經員警持原審法院核發之搜索票，前往趙震宇位於臺北市○○區○○街000巷00弄00號0樓居處執行搜索，當場扣得趙震宇所有之大麻研磨器1個(經刮取殘渣，檢出大麻成分)、大麻煙斗2支(經刮取殘渣，檢出大麻成分)、N-V煙彈1個(經刮取煙油，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分)、COOKIES煙彈1個(經刮取煙油，檢出四氫大麻酚成分)、KINGPEN煙彈1個(經刮取煙油，檢出四氫大麻酚成分)、ROYAL煙彈1個(經刮取煙油，檢出四氫大麻酚成分)等物，並以其涉嫌持有第二級毒品大麻之犯行，聲請簡易判決處刑等情，有大安分局刑事案件報告書及臺北地檢署檢察官聲請簡易判決處刑書在卷可參（原審卷第165至168頁，本院卷第65至67頁），應認被告供稱上開telegran對話截圖所示係其與暱稱「紫棠」之趙震宇於telegran的訊息對話內容乙節，並非無據。是依被告、趙震宇前開供述，及被告與暱稱「紫棠」之趙震宇於telegran對話中提及大麻交易之相關內容，暨員警在趙震宇居處搜索查扣趙震宇所有檢出大麻成分之研磨器、煙斗、N-V煙彈、COOKIES煙彈1個、KINGPEN煙彈1個、ROYAL煙彈1個等物各情，應已足使偵查機關因而查知趙震宇即係被告所稱於telegran上持用門號0000000000號、暱稱「國際代收付-紫棠」之人，確涉嫌於112年3月16日交付大麻給被告於telegran群組販售，而與被告共同涉犯販賣大麻之嫌疑。

　3.本件臺北地檢署檢察官偵查結果，雖以被告未能詳細證述趙震宇與其交涉過程，且查無任何通聯或對話紀錄可資佐證雙方有何聯絡共同販賣毒品之事實，因認僅有被告於另案被查獲當時之片面證述，並無任何補強其證述真實性之證據，而為不起訴處分，有同署檢察官112年度偵字第36103號不起訴處分書附卷可參（本院卷第63頁）。惟本案偵查中，承辦檢察官確有因被告前開供述，進而查詢被告使用門號0000000000與趙震宇持用門號0000000000於112年3月16日13時39、52分相互通聯之通聯調閱查詢單、趙震宇使用門號0000000000SIM卡之手機SIM卡狀態截圖（SIM1：0000000000），且被告於本案上訴時提出其與持用門號0000000000號、暱稱「國際代收付-紫棠」之telegran對話截圖，堪認本件有因被告供出毒品來源為趙震宇，因而循線查悉涉嫌販賣第二級毒品未遂之共犯趙震宇甚明。

　4.綜上，本件既因被告供述而查悉趙震宇為本件販賣第二級毒品未遂之毒品來源，縱令臺北地檢署檢察官前以趙震宇之犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，仍無礙於被告供出毒品來源，並因而查獲趙震宇之認定。據此，被告所犯事實欄一㈡之販賣第二級毒品未遂犯行，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。又本院審酌被告所犯事實欄一㈡之販賣第二級毒品未遂犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。且被告同時有刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項及第1項刑之減輕事由，依法先依較少之數減輕後，再遞行減輕之。

(四)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。查被告之犯罪態樣為㈠被告先於112年3月12日晚間8時1分許，利用其所有之手機，以Telegram暱稱「Ami」在「0168體系4S店」群組聊天室內登載「（糖果圖案）有人需要？」之販賣毒品訊息，欲向不特定人兜售毒品，適有員警於同日晚間8時2分許執行網路巡邏時，發現上開販賣訊息後，遂佯裝買家私訊洽詢，雙方洽定以新臺幣（下同）3,000元之價格，購買甲基安非他命1公克，由佯裝買家之員警依被告指示匯款3,000元至其所有之金融帳戶後，復由被告委託不知情之白牌計程車司機劉家宏於同日晚間11時20分許，在臺北市○○區○○路000號前，將內夾藏有甲基安非他命1包之包裹交與佯裝買家之警員，並當場扣得原判決附表編號2所示之甲基安非他命，然因員警並無購買毒品之真意而未遂；㈡被告復於112年3月17日前之不詳時日，持手機透過通訊軟體Telegram暱稱「Ami」在「0168體系4S店」群組聊天室內登載「（糖果圖案）（煙圖案）（玫瑰花圖案）有人要嗎？」之訊息，以吸引有施用甲基安非他命、大麻需求者與之以通訊軟體接觸，並進行交易，適有員警於112年3月17日執行網路巡邏發現上情，再與之私訊攀談，被告與喬裝買家之員警談妥交易以3,600元購買大麻1公克後，約定由佯裝買家之員警依被告指示匯款2,000元至上開帳戶後，復言定於112年3月17日下午5時39分許，在臺北市○○區○○○路0段00號前進行毒品交易。嗣被告抵達前述約定地點，並將大麻1包放置於工地地面之三角錐內準備進行交易，查緝警員在抵達上開交易地點後，確認被告持有第二級毒品大麻準備交易後，查緝警員交付尾款2,000元後，未待被告完成找零400元，查緝警員旋即表明其員警身分欲逮捕被告時，李峻安趁隙逃離現場，員警當場扣得其所遺留如附表編號3所示之物，然因員警並無購買毒品之真意而未遂。是依被告上開犯罪情狀、販賣毒品之動機及目的、著手販賣毒品之次數、數量、對社會風氣與治安之危害程度等綜合判斷，並衡諸社會一般人客觀標準，難謂犯罪時之情節輕微而有情堪憫恕之情形；且被告本件事實欄一㈠、㈡所犯，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，原法定最輕本刑均為有期徒刑10年，其中事實欄一㈠部分依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，而事實欄一㈡部分，符合刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及第1項之規定，並依法先依較少之數減輕後，再遞行減輕之，應認被告本案所犯販賣第二級毒品未遂2犯行，可量處之最低刑度已無「法重」之情形。綜上，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及辯護人主張本件應再依上開規定酌減其刑一節，並非足採。　　

二、撤銷改判（原判決事實欄一㈡）部分：

(一)原審審理後，就被告所犯如原判決事實欄一㈡所載販賣第二級毒品未遂犯行部分，量處有期徒刑2年8月，固非無見。惟查：⑴被告就原判決事實欄一㈡部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業如前述，原審就此部分，未依上開規定減輕其刑，尚有未合；⑵原判決漏未說明其酌定應執行刑之理由，亦有理由欠備之瑕疵。從而，被告就前開部分上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為有理由，且原判決亦有前述⑵可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於事實欄一㈡部分科刑及定執行刑部分，均予以撤銷改判。

　　本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟在不特定人均可閱覽之通訊軟體上發佈販毒訊息，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安；被告於112年3月17日下午5時39分許與佯裝買家之員警約定前往指定地點後，待員警表明身分後，旋趁隙逃離現場，並於逃逸後同日晚間6時24分許，再度以通訊軟體Telegram內私訊員警稱：「講話啊　大安分局的嗎　把路走窄　我原本不想做這種事　你一直抬高價錢引誘我」等語（偵卷第105頁），刻意栽贓員警製造陷害教唆的假象，所為應予非難；惟考量所販賣之毒品數量及金額非鉅，且本次未完成交易行為即遭警查獲，是被告之惡性並非重大不赦，而被告於偵查、原審及本院審理時均坦承本次販毒犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、曾任水電工之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、素行、手段、情節等一切情狀，就被告事實欄一㈡所犯販賣第二級毒品未遂犯行，量處如主文第2項前段所示之刑（詳如附表甲編號2「本院宣告刑」欄所示）。

三、上訴駁回(即事實欄一㈠之科刑)部分：

(一)本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告所犯如事實欄一㈠所載犯行，論處被告犯販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收、銷燬及追徵之宣告，被告、辯護人於本院審理時皆明示僅對於「科刑」部分提起上訴，已如前述，本院認第一審關於事實欄一㈠部分對被告所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書關於事實欄一㈠部分所記載之科刑理由（如后）。並補充記載科刑理由如下：

  1.原審就被告事實欄一㈠所犯販賣第二級毒品未遂罪所為量刑，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞行減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正途賺取財物，竟在不特定人均可閱覽之通訊軟體上發佈販毒訊息，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安。並考量所販賣之毒品數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲，是被告之惡性並非重大不赦，而被告於偵查及原審審理時坦承事實欄一㈠之販毒犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、曾任水電工，無人須扶養等家庭生活經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、素行、手段、情節等一切情狀，就被告所犯事實欄一㈠之販賣第二級毒品未遂犯行，量處有期徒刑2年8月等旨，茲予以引用。

  2.按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。本件原判決依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，並審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告所犯事實欄一㈠之販賣第二級毒品未遂犯行，量處前開之有期徒刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。又被告所犯如事實欄一㈠之販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，被告所能量處之最低度刑已大幅降低，且被告如事實欄一㈠之販賣第二級毒品未遂犯罪情節，亦無情輕法重，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，並無依刑法第59條酌減其刑之餘地，俱如前述，是被告上訴仍執前詞，指摘原審就事實欄一㈠販賣第二級毒品未遂罪之量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並請求改判較輕之刑云云，並無理由。

(二)綜上，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。　　　

四、定應執行刑之說明：

(一)法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法之所禁。又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照）。

(二)本院審酌被告如事實欄一㈠、㈡所犯各罪均為販賣第二級毒品未遂罪，罪質相同，犯罪方式亦相同，且被告上開犯罪時間集中於112年3月12、17日間，衡諸其犯罪類型、行為態樣、手段及動機均相同，責任非難重複程度較高，若科以過重之執行刑，於實際執行時，刑罰之邊際效應恐隨刑期而遞減，被告所生痛苦程度則因刑期而遞增，反不利於其復歸社會，並衡酌被告於偵查、原審及本院對於所犯各罪均坦承犯行，與社會對立之傾向亦非嚴重等各情，爰就被告經本院上訴駁回及撤銷改判各罪之刑，定其應執行之刑如主文第4項後段所示。又被告既受2年以上有期徒刑之宣告，不合諭知緩刑之要件，不得宣告緩刑，是其於上訴時求為緩刑宣告，並非有據，併予敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

                  刑事第二十一庭審判長法　官  謝靜慧

                                      法　官  吳志強

                                      法　官  楊志雄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林昱廷

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

【附表甲】