臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6748號
上 訴 人
即 被 告 王涎臣
上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1227、1249號，中華民國113年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第51366號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵緝字第2992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、王涎臣與劉東現（本院先行判決）、黃明煌（業經原審為有罪判決確定）、柯明祥（業經原審為有罪判決確定）、孟士濠（業經原審為有罪判決確定），因年籍不詳、綽號「阿倫」之人（無證據證明為未滿18歲之人）與他人發生糾紛，均明知在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及在場助勢，顯會造成公眾及他人恐懼不安，劉東現、柯明祥基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡；而王涎臣與黃明煌、孟士濠、「阿倫」（無證據可證「阿倫」為下手實施犯行）則基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之犯意聯絡，於民國111年5月21日凌晨4時20分許前某時，柯明祥藉故邀約詹仁凱（業經原審為無罪判決確定）駕車前來會合後，於同日凌晨4時20分許，由黃明煌駕駛車號0000-00號自用小客車（下稱A車）搭載柯明祥；由詹仁凱駕駛車號000-0000號自用小客車（下稱B車）搭載劉東現；由「阿倫」駕駛車號000-0000號自用小客車（下稱C車）；由孟士濠駕駛車號000-0000號自用小客車（下稱D車）搭載王涎臣等人，而劉東現攜帶信號彈、柯明祥攜帶鞭炮，一同前往桃園市○○區○○○路00號「華皓企業管理顧問有限公司」（下稱華皓公司）前，由劉東現手持信號彈、柯明祥手持鞭炮點燃後，共同朝該公司門口丟擲，王涎臣則下車在旁助勢，以此方式妨害公眾秩序，致該公司門口外側地板磁磚因局部受熱而變色及破裂、對講機外殼破裂掉落（毀損部分未據告訴），嗣經警獲報至現場拾獲已燒盡及未燃燒之信號彈各1枚，並調閱監視器影像始循線查獲上情。
二、案經華皓公司提起告訴，臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、上訴人即被告王涎臣否認犯罪，辯稱：
㈠當時我只是下車，我沒有助勢；不是我開車，我想走也走不了，而且他們去的地方，一開始我是不知情的，我與被害人也無冤無仇，我什麼都沒有做等語。
㈡因為我有在現場，無罪是不可能的，請從輕量刑等語。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠被告王涎臣等人於犯罪事實一所載時地，分別駕駛、搭乘A車、B車、C車、D車前往告訴人華皓公司前，同案被告劉東現、柯明祥分別丟擲信號彈、點燃鞭炮而施強暴犯行，被告王涎臣下車在旁助勢，以此方式妨害公眾秩序之事實：
⒈業經告訴人公司負責人黃文華指證：公司門口處地板磁磚有明顯破裂、燒痕，看到有疑似信號彈的燃燒殘餘物等語在卷（見桃檢111年度偵字第51366號卷《下稱偵51366卷》第195至199頁）。
⒉並經證人即同案被告黃明煌於偵訊中具結證述（見偵51366卷第377至385頁）、證人即同案被告柯明祥於原審具結證述（見原審112年度訴字第1227號卷《下稱原審卷》第223至241頁）、證人即同案被告孟士濠於偵訊中具結證述（見偵51366卷第380至381頁）、證人即同案被告劉東現於原審具結證述（見原審卷第241至259頁），且互核大致相符。
⒊再有楊梅分局草湳派出所職務報告2份（見偵51366卷第9、11頁）；監視器畫面截圖（手持信號彈）（劉東現指認是其本人、柯明祥指認該人為劉東現、黃明煌指認該人應該是劉東現）（見偵51366卷第23、33、47頁）；車號0000-00、000-0000、000-0000、000-0000、000-0000號之車輛詳細資料報表（見偵51366卷第49至51、75、101、139頁）；和雲行動服務股份有限公司111年8月17日EMAIL回覆暨車號000-0000承租人資料（見偵51366卷第53至55頁）；現場監視器翻拍照片25張（見偵51366卷第143至155頁）；桃園市政府消防局111年6月1日桃消調字第1110016416號函暨桃園市政府消防局火災原因調查鑑定書（見偵51366卷第163至249頁）；內政部警政署刑事警察局111年11月3日刑偵五字第1117026480號鑑驗通知書、鑑驗照片（見偵51366卷第351至356頁）附卷可稽。
⒋復經原審當庭勘驗道路監視器、同案被告劉東現提出之影片，並製有勘驗筆錄、截圖（見原審卷第120至124、129至149頁）在卷可佐。另有扣案之燃燒殘餘物及地板1包可資佐證。是認此部分之事實，應堪認定。
㈡按刑法妨害秩序罪章之第149條、第150條於109年1月15日修正公布，於109年1月17日施行，本次修法理由略謂：「不論其在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能」，可知修法後之刑法第150條，係不論被告以何種方式聚集，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而有施強暴脅迫之行為，均應依法論處。又
被告王涎臣等人駕駛、搭乘上開4部車輛，前往桃園市○○區○○○路00號前之公共場所，其等行經路途、案發現場附近，均遍佈住家民宅等建築物等情，有原審勘驗筆錄之截圖在卷可稽（見原審卷第129至139頁），足認被告王涎臣於本案所為，當已波及周邊不特定、多數、隨機之人或物，而造成公眾或他人之恐懼不安並破壞公共秩序及安全無訛。
㈢被告王涎臣具有在場助勢之主觀犯意、客觀犯行：
⒈被告王涎臣搭乘同案被告孟士濠駕駛之D車，抵達現場並迴轉停放在對向車道後，除同案被告孟士濠外，其餘3人立即下車、均朝共同方向即案發地點奔跑、聚集等情，業經原審勘驗結果：「⑶04:24:58起至04:25:19止：畫面中可見右下角第一輛為A車，接續為B車、C車、D車。（中略）2.第四部車即D車右側車門開啟，見一身穿淺色上衣之人（下稱D-1）下車後穿越D車車頭與C車車尾間往右側奔跑；隨後見同樣D車右側再下車一名身穿淺色上衣之人（下稱D-2），同時間可見D車左側亦有身穿深色上衣之人下車（下稱D-3），D-2與D-3均隨D-1方向奔去（見附圖11、附圖12、附圖13)」在卷可查（見原審卷第121、134、135頁）。
⒉又同案被告孟士濠於警詢中供稱：我於111年5月21日駕駛D車，從我家前往桃園市○○區○○路0000號載朋友王涎臣、還有王涎臣的2個乾弟弟，之後我們前往桃園市楊梅區四維公園陪我朋友收錢，王涎臣叫我不要下車，我在車上看到有人拿鞭炮、信號彈等物品丟擲建築物，我當下在車上滑我的手機，不想理他們，他們丟擲完之後，王涎臣及其2個乾弟上車叫我跟著前面的車子走，離開現場等語（見偵51366卷第82至83頁）。
⒊由上可知，被告王涎臣當時確實下車、奔跑，其與他人聚集助勢強暴脅迫行為，其客觀行為足以顯示其具有助勢之犯意，應堪認定。
⒋至被告辯稱：不知前往案發地點的原因、無法離開乙節。惟查：
⑴本案4部車輛依序停放在案發現場路邊，距離非遠，參以前方A車之右前車門即副駕駛座下車之人手持長型物品（見原審卷第137頁附圖17），該物品長度幾近及地，顯難忽視。參以同案被告孟士濠於警詢中供稱：我駕駛D車，我在車上看到有人拿鞭炮、信號彈等物品丟擲建築物等語，已如前述。是以，往案發地點奔跑之被告王涎臣，豈有未見、知悉同案被告等人係為聚集施強暴脅迫之事，而被告王涎臣仍積極奔向該處，其所辯不知情云云，顯係事後飾卸之詞，無足採信。
⑵被告王涎臣所搭乘之D車，係依序停放之最後一台車輛，未見有其他車輛緊停在後，核無遭他車阻擋無法離去之情。佐以被告王涎臣在案發現場時，囑咐同案被告孟士濠不要下車後，自己與2位友人一同下車，親見下車聚集之人有丟擲信號彈行為。顯見被告王涎臣係基於助勢之意與多人聚集施強暴脅迫行為，而搭乘被告孟士濠所駕駛D車前往現場。至被告所辯無法離開現場云云，難認有據，無足採信。
㈣按刑法第150條第2項之規定，係參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命、身體、健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，認有加重處罰之必要而予增訂。是該條項規定，係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，對於符合該條項第1、2款規定之特殊行為要件得予加重處罰，已就上述刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。且刑法第150條第1項雖已就首謀、下手實施、在場助勢等行為態樣、參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟如聚集3人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論首謀、下手實施或在場助勢者中何人攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。經查：
⒈同案被告劉東現、柯明祥分別丟擲信號彈、點燃鞭炮而施強暴犯行，對於人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器；而被告王涎臣與同案被告黃明煌、柯明祥、孟士濠聚集在現場助勢等情，已據同案被告劉東現於本院（見本院卷第89頁）、柯明祥於原審（見原審卷第277頁）以被告身分坦認下手實施犯罪，另同案被告黃明煌、孟士濠為在場助勢犯罪，均經原審為有罪判決確定。
⒉又同案被告劉東現、柯明祥相互利用持上開兇器；被告王涎臣與同案被告黃明煌、孟士濠相互聚集人手、在場助勢，造成破壞公共秩序之危險程度升高，是以，被告王涎臣該當刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之加重條件。
㈤綜上，本案事證明確，被告王涎臣之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪
㈠核被告王涎臣所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪。
㈡按「聚合犯」係指2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等，因其本質上屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共同被告之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號、89年度台上字第7531號判決意旨參照）。被告王涎臣與同案被告黃明煌、孟士濠、「阿倫」間，就施強暴在場助勢之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，而有下列情形者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之，同法條第2項第1款定有明文。從而，上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查被告王涎臣與同案被告等人，雖於集結過程中聚集逾7人，且攜帶信號彈、鞭炮等物，然考量當時為深夜時段，非告訴人公司之上班時間，路上行人有限，社會秩序所受影響程度非鉅，參以被告等聚集之人數固定，並無持續增加致難以控制場面等情狀，所侵害社會秩序安全程度未因攜帶兇器而加重，就此部分尚無予以加重其刑之必要。
㈣被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查公訴意旨並未主張及說明被告為累犯或應依累犯規定加重其刑，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），附此敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審認被告王涎臣為上開犯行，事證明確：
㈠適用刑法第150條第2項第1款、第1項前段、第28條、第41條第1項前段等規定，論以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，並說明不依刑法第150條第2項規定加重其刑。
㈡並以行為人之責任為基礎，審酌被告王涎臣前因妨害秩序案件經判刑之紀錄，再次因「阿倫」與他人之糾紛與同案被告劉東現、柯明祥、孟士濠聚集多人於深夜時段前往案發地址丟擲信號彈、鞭炮，所為暴行已然對公共秩序安全造成危害，行為實應與非難，被告王涎臣否認犯行，未見悔意，兼衡被告王涎臣於原審自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見原審卷第281頁）暨其參與之程度、前案素行等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
㈢經核原判決關於被告王涎臣之認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決關於被告王涎臣部分應予維持。
二、被告王涎臣上訴意旨猶執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，另主張原審判決量刑過重乙節。惟查：
㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，被告王涎臣執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查，原審判決既已詳酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，符合比例原則，縱與被告
王涎臣主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，且本案關於被告王涎臣之量刑因子並未變動，是以，被告王涎臣以原判決量刑過重為由提起上訴，亦無理由，應予駁回。
肆、至被告王涎臣前於108年間，因酒後駕車之公共危險案件，經法院判處有徒刑2月，並於109年7月21日易科罰金執行完畢，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合累犯規定，惟依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，因原審量刑時，已將被告之前案素行，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，本院自不得再予加重其刑，亦不構成撤銷原判決之理由，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳彥价提起公訴，檢察官孫瑋彤追加起訴，檢察官樊家妍到庭執行職務
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。