113年度上訴字第76號

上  訴  人 

即  被  告  廖朕葦

選任辯護人  余嘉哲律師

            陳志峯律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度金訴字第324號，中華民國112年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第3481號；移送併辦案號：同署112年度偵字第5252號），提起上訴，本院判決如下：

一、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項分別定有明文。查上訴人即被告（下稱被告）廖朕葦於本院審理時撤回原判決犯罪事實、罪名部分之上訴，且明示僅針對第一審判決之刑及沒收部分上訴（見本院卷第90至91、95、106頁），故本院僅就第一審判決之刑及沒收部分是否合法、妥適予以審理。

二、上訴之判斷

    原審審理後，就被告想像競合所犯之三人以上共同詐欺取財犯行，量處有期徒刑1年5月，並諭知相關之沒收，固非無見。惟查：

　㈠被告業於本院審理時，自白原判決所認之想像競合所犯之一般洗錢犯行（見本院卷第90頁），其科刑應併予斟酌修正前洗錢防制法（新舊法比較部分詳下述）第16條第2項減刑規定之有利因子，雖本件被告想像競合而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，然想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑之關係。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。原審未及審酌於此，而於量刑時未併予斟酌此部分對被告有利之量刑因子；且未敘明想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪之法定刑中「應」併科罰金之適用及權衡情形，均有未合。

　㈡按刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。從而被告積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第4956號判決要旨參照）。查被告於原審審理時，雖否認犯行，並提起本件上訴，惟被告嗣後於本院審理時，已自白前揭犯行，並撤回原判決犯罪事實、罪名部分之上訴，業如前述，堪認被告已有悔意，並節省訴訟勞費。另被告於本院審理時，業與告訴人尤光暉達成和解，並已給付和解款項（新臺幣【下同】17萬元），堪認告確有積極填補損害之舉。原審未及審酌前開對被告更有利之科刑因子，亦有未洽。

　㈢原判決未就後述想像競合所犯一般洗錢罪之法定本刑「應併科罰金」如何適用及應否併科乙節加以審酌說明，有理由欠備之違誤。　

  ㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1、3項、第38條之2第2項分別定有明文。被告如原判決所認屬被告所有3萬元之犯罪所得，並未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收及追徵，然被告已於於本院審理時，已給付告訴人17萬元和解款項，業如前述，則被告償還告訴人之金額既大於應沒收之犯罪所得，即達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，原審未及斟酌而就被告上揭犯罪所得諭知沒收及追徵，尚有欠洽。　　

　㈤從而，被告執此為由，提起本件上訴，為有理由，自應由本院就原判決之刑暨沒收部分均予以撤銷，並就刑之部分予以改判。

三、改判及不予沒收部分

　㈠科刑　

　⒈刑之減輕事由

　  被告行為後，洗錢防制法第16條第2項規定於民國112年6月14日修正公布，並於同年6月16日施行。修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要件較為嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定。查本件被告於本院審理時，就一般洗錢犯行業已自白不諱，原應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，惟如上說明，仍應於量刑時，併予衡酌此部分減刑事由。　

　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑條件，包括被告僅因缺錢花用，竟加入本案詐欺集團提供帳戶、提領款項，復將提領款項交予不詳成員而將贓款層轉，製造金流斷點，掩飾詐欺集團之不法所得去向，造成無辜民眾受騙而受有金錢損失，且使贓款追回困難，執法人員更難以追查正犯之真實身分，實為當今社會詐財事件發生之根源，亦擾亂金融交易往來秩序及社會正常交易安全甚鉅，所為誠屬不該。惟念及被告於本院審理時終知坦承犯行，並自白其一般洗錢犯行，此部分原應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，雖被告因想像競合論以重罪，惟仍應將輕罪部分併予評價，而審酌此刑之減輕事由，為被告有利之科刑條件。暨斟酌檢察官、被告及其辯護人均不爭執之被告前案紀錄表（見本院卷第45至46、107至108頁）所載前科素行之品行、被告於本院審理時自陳高中畢業、未婚、與祖父母、父母、弟同住、擔任染整廠包裝員、月收入3萬元（見本院卷第108頁）之智識程度、家庭經濟、生活狀況及前述科刑素行等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。

  ⒊又按刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決要旨參照）。本件被告想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分，有「應併科罰金」之規定，本院適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，充分而不過度。

　㈡犯罪所得不予沒收之說明　　　　

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1、3項、第38條之2第2項分別定有明文。

　⒉如原判決所認被告所有之犯罪所得3萬元，並未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收及追徵，然被告已於本院審理時將和解款項17萬元賠付予告訴人，業如前述，則被告償還告訴人之金額既大於應沒收之犯罪所得，即達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再宣告沒收及追徵其犯罪所得，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵。　　

四、緩刑宣告之說明

　　被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前述被告前案紀錄表在卷可稽。其業與告訴人達成和解並賠償其損失等節，已如上述，告訴人於本院審理時，亦表示同意願意原諒被告，請對被告從輕量刑，給予被告改過自新之機會等語（見本院卷第99頁）。且被告提起本件上訴亦表明：被告以為認罪答辯，且與告訴人達成和解，請求從輕量刑，並為緩刑宣告等語（見本院卷第111頁），堪認被告事後確有盡力彌補自己犯罪所造成損害之舉，以求獲得告訴人諒解。被告一時失慮致罹刑典，於本院審理時，已有增加前述有利科刑條件。信經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，已足以收刑罰之效（達刑罰目的），因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴暨移送併辦，檢察官張紜瑋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                  刑事第二十一庭審判長法　官  邱忠義

                                      法　官  楊志雄

                                      法　官  蔡羽玄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳語嫣

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日