臺灣高等法院刑事裁定
113年度侵聲再字第2號
聲 請 人
即受判決人 史永年
上列聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院112年度侵上訴字第63號，中華民國112年8月16日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院111年度侵訴字第52號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第7145號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠、證人乙 同時具有告訴人身分，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，而聲請人既曾於原審「聲請傳喚證人張○山」，上述證據方法與乙 所為不利於聲請人之證詞是否可信，以及聲請人辯解是否屬實，暨本案犯罪事實究竟如何，倶有重要關係（此涉及趁機猥褻罪之「違背意願」要件），在客觀上亦非不能調查，自應予以詳查，原審未依聲請人之聲請就上開事項為調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回，或於判決内說明何以無庸調查之理由，遽為不利於聲請人之判決，難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違誤。
㈡、告訴人於第一審先證稱：「他還在那裡用下體器官一直塞進我的下體，然後我就昏睡過去了」等語。如果無訛，則何以其後又證稱：「當時我有清醒過來」、「（審判長問：妳說回到家時有跟聲請人說謝謝，這時候妳有清醒了嗎？）對，應該是痛的清醒。」其前後之指訴既有明顯瑕疵，究竟告訴人當時意識情況如何？其是否知悉聲請人對其為親吻行為，當時能否暨有無明確表達反對之意思？又有關聲請人帶告訴人回家的理由，究竟是「喝醉」或是「手痛」，告訴人前後陳述明顯不一，以上疑點與告訴人所為不利於聲請人之證詞是否可信，以及本件犯罪事實真相究竟如何，暨本件究應如何為法律之適用攸關，猶有一併加以調查釐清及剖析說明之必要，原審對上開疑點未一併加以調查釐清論敘明白，逕行採信告訴人前後齟齬且違常之證詞，作為不利聲請人之認定，同有調查未盡及理由欠備之違誤。
㈢、告訴人既證稱聲請人違背其意願用下體器官塞進告訴人的下體，依一般常情告訴人應為萬般痛苦與憤怒（情緒高張、腎上腺素飆升），告訴人卻又證稱其就昏睡過去了，且告訴人與甲○○對話紀錄中包括「你能X到我舒服，明天我告訴貓哥，跟貓哥分手！他停下來了，根本不存在真的強姦」，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證均似有矛盾，在推理上似仍有另為其他合理原因之假設（例如兩情相悅之調情），原審未經調查，僅援用不利於聲請人之證據，對於上述告訴人與甲○○對話紀錄內容此有利聲請人之證據，未一併注意，在無其他積極佐證情形下，違背經驗法則及論理法則，對仍存有疑竇之事實，遽採為聲請人不利之認定，難謂於法無違。又聲請人現已77歲高齡，且罹患肺惡性腫瘤及缺血性心肌病變，顯已重病不良於行。綜合上述，依據刑事訴訟法第420條第1項第6款，聲請再審及停止執行等語。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或第421條所定有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始足當之。又刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定參照）。
三、本院之判斷：
㈠、原確定判決引用第一審判決依調查證據結果所為之認定：聲請人、代號AD000-A110661號成年女子（下稱乙 ）及乙 之男友張○山於民國110年7月16日某時，在新北市中和區大仁街某車庫後方之鐵皮屋（下稱小花園）見面，乙 因聽聞張○山於同月17日至19日要帶太太及孫女出遊，而情緒低落，聲請人見狀即外出購買高粱酒、雞翅後返回小花園，並對張○山表示：你先回去，若乙 喝醉，我會送乙 回家等語，張○山遂先行離去，乙 則留在小花園陸續飲用摻水之高粱酒2至3杯。嗣於同月16日晚間某時，乙 酒後已達身體癱軟無力、行動需人攙扶之酒醉狀態，詎聲請人竟基於乘機猥褻之犯意，將乙 攙扶至乙 位於新北市中和區之住處，利用乙 因酒醉而不能抗拒之情形，將乙 之上衣及內衣拉到胸部上方，撫摸乙 之胸部，再將乙 之褲子及內褲均脫下，親吻乙 之胸部及生殖器後，欲親吻乙 之嘴唇，惟因乙 即時轉頭而未果，其後聲請人將自身牛仔褲褪下，並以其陰莖摩擦乙 生殖器，以此方式對乙 為猥褻行為得逞等情，論以聲請人所為係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，並就聲請人上訴所為抗辯予以指駁後，駁回其上訴。核原確定判決及第一審判決之論斷作為，已具體論析明確，為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。
㈡、聲請意旨雖以前詞聲請再審，然查：
⒈「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」，刑事訴訟法第196條定有明文。且第一審法院已於審理時傳喚證人張○山作證行交互詰問，並於第一審判決理由中敘明其結證稱案發當日我在小花園對乙 說110年7月17日至19日要帶太太和孫女去南部出遊，聲請人聽聞後有去買高粱酒和下酒菜回到小花園，叫我放心回去，聲請人會將乙 送回家，我就先離開小花園，並幫乙 將機車騎回去停好，乙 的狗和東西也先幫乙 從小花園帶回去。乙 平常很少喝酒，酒量不好，隔天我要出發去南部時，發現乙 的車停在原本我為乙 停放的位置，我從南部回來後發現乙 的車仍然停在原處，且有看到乙 額頭有受傷，乙 說是因為同月16日走回家時跌倒受傷等語明確，衡以聲請人與張○山為認識40至50年之好朋友，為聲請人所是認，是證人張○山當無故為虛偽陳述甘犯偽證重罪之必要，故其證詞應為信實，另佐以乙 同年7月29日因右肩旋轉肌巨大破裂就診並入院接受右肩旋轉肌縫補手術、乙 案發後自拍頭部、面部受傷之照片，足認乙 指訴其在小花園酒醉後，聲請人將其攙扶回住處，過程中乙 因酒醉無力而跌倒受傷，抵達乙 住處後，即遭聲請人乘機猥褻之情節，並非虛妄（詳見第一審判決理由欄貳㈡⒌），以及敘明證人張○山於原審審理時所證其觀察到乙 於案發後心情及精神狀態變差，不願意出門，情緒不穩，開始出現開瓦斯輕生之舉動，直至乙 報案後，經張○山詢問，乙 始說出被害經過，於陳述被害情節時，呈現情緒激動、哭泣、憤怒、自責之自然反應，並責怪身為男友之張○山未盡保護乙 之責等節，為張○山親自見聞之事，適足為乙 證述之補強（詳見第一審判決理由欄貳㈢⒈），均經原確定判決引用。是聲請意旨㈠以聲請人曾於原審聲請傳喚證人張○山，上述證據方法與乙 所為不利於聲請人之證詞是否可信等倶有重要關係，指摘原審未依聲請為調查，遽為不利於聲請人之判決，難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違誤等語，並非可採。
⒉第一審判決已敘明由乙 於警詢、偵查及原審審理中所為證述內容，對於其於案發當日飲用摻水之高粱酒2至3杯後，處於身體癱軟無力、行動需人攙扶之酒醉狀態，聲請人遂將乙 攙扶回乙 住處，並趁乙 酒醉無法抗拒之際，將乙 之上衣及內衣拉到胸部上方，再將乙 之褲子及內褲脫下，撫摸乙 胸部、親吻乙 之胸部及生殖器，復欲親吻乙 之嘴唇未果，其後聲請人脫下牛仔褲，並以陰莖摩擦乙 生殖器等『重要情節』，前後證述一致，並無明顯矛盾不符之處，且案發當時乙 與聲請人為認識多年之朋友，與聲請人無仇隙糾紛等情，業經聲請人供述明確（詳見第一審判決理由欄貳㈡⒈⒉⒊⒋），並經原確定判決引用。是聲請意旨㈡以告訴人證稱昏睡或清醒，前後指訴有明顯瑕疵、聲請人帶告訴人回家的理由是喝醉或手痛，告訴人陳述明顯不一，指摘原審逕行採信告訴人前後齟齬證詞，作為不利聲請人之認定，同有調查未盡及理由欠備之違誤等語，亦非可採。
⒊由乙 於警詢、偵查及原審審理中所為證述內容，對於其於案發當日飲酒後處於身體癱軟無力、行動需人攙扶之酒醉狀態，聲請人遂將乙 攙扶回住處並趁乙 酒醉無法抗拒之際，將乙 上衣及內衣拉到胸部上方，再將乙 褲子及內褲脫下，撫摸乙 胸部、親吻乙 胸部及生殖器，復欲親吻乙 嘴唇未果，其後聲請人脫下牛仔褲，並以陰莖摩擦乙 生殖器等重要情節，前後證述一致，並無明顯矛盾不符之處，業由第一審判決敘明並經原確定判決引用，已如前述。且關於聲請意旨㈢主張之新證據：告訴人與證人甲○○對話紀錄（即再證1）中包括「你能X到我舒服，明天我告訴貓哥，跟貓哥分手！他停下來了，根本不存在真的強姦」，經本院依職權調閱原確定判決全案電子卷宗予以核對後，除此節聲請意旨指明再證1所在之一審卷第65頁反面（見本院卷第8、14頁），該頁並非此節聲請意旨所指之告訴人與證人甲○○對話紀錄外，又經本院審閱111年度偵字第7145號卷卷附之被害人代號AD000-A110661（按：即乙 ）與證人甲○○LINE對話紀錄（共22張），其內文亦無此節聲請意旨引用之內容（見111年度偵字第7145號卷第65至67頁），再證1與卷證資料不符，並非刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「新證據」。是此節聲請意旨以告訴人證詞以及再證1內容，主張與社會一般生活經驗或卷附其他客觀事證均似有矛盾，指摘原審對上述對話紀錄內容此有利聲請人之證據，未一併注意，遽為聲請人不利之認定等語，仍非可採。
四、綜上，聲請意旨所為之主張，係就原確定判決及第一審判決本於論理法則、經驗法則取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項，任憑己意指摘不當，聲請意旨主張之再證1，亦與卷證資料不符，均如前述，經核均不足以動搖原有罪之確定判決，與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項要件不符，自無准許再審及停止執行之餘地，聲請人聲請再審及停止執行自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日