114年度上易字第282號

上  訴  人  

即  被  告  龔偉綸

選任辯護人  周聖諺律師

            許哲瑋律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第758號，中華民國114年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第19147號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於刑及沒收之部分均撤銷。

龔偉綸處有期徒刑參年拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰貳拾玖萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

壹、審理範圍：

一、按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第2項前段、第3項定有明文。第2項之立法理由謂：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍」、第3項之立法理由，則係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。上訴人既明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，對其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審自僅得就原判決之科刑部分為審理。再所謂對刑上訴時，上訴審法院審理之範圍應為量刑有關之事項，除刑法第57條各款所列事項外，諸如刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑、定應執行刑等，不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項，倘上訴人雖表示對刑之部分上訴，惟主張適用之論罪法條與原審已有不同，則非屬對於刑之上訴，上級審法院此時應予闡明，確認上訴人上訴之真意及範圍，始為適法（最高法院112年度台上字第2239號刑事判決要旨參照）。

二、本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告龔偉綸（下稱被告）及其辯護人於上訴書狀及本院審理時所述（見本院卷第45至56、208、274至275頁），均已明示僅對原審之量刑及沒收提起上訴，故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）及沒收部分是否合法、妥適予以審理，合先敘明。

貳、實體部分(刑及沒收部分)：

一、刑之部分：

　㈠累犯不予加重之說明：

　　被告前因偽造文書案件，經原審法院以108年度審簡字第454號判決判處有期徒刑3月確定；又因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以108年度簡字第2847號判決判處有期徒刑2月確定，上開2案件經新北地院以108年度聲字第3503號裁定定應執行有期徒刑4月確定，於108年11月13日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表附卷可稽(見本院卷第38、39、41頁)，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告本案與前案所犯罪質不同，犯罪方式亦異，且前案執行完畢之時間距本案犯行亦有數年之差距，是尚難認被告對於刑罰之反應力已有薄弱之情，爰不加重其最低本刑。

　㈡不予宣告緩刑之理由：

　1.按行為人是否得為緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等法定要件。法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有足認為暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑、是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。是以，當行為人之行為具有矯正之必要性，而有令入監所執行刑罰之必要時，自應依其所宣告之刑執行其自由刑，以資儆懲。

　2.經查，本案被害人劉元因誤信被告先前即如期交還款項，且將上開領款憑證、印鑑等物供作擔保，誤信被告所述辦理驗資完畢即歸還之詐術為真，而同意配合辦理，嗣被告並將被害人劉元所匯新臺幣(下同)3,000萬元款項中之2,500萬元，轉匯至其名下之元大銀新莊帳戶內，再提領剩餘之現金500萬元。復旋於同日至元大銀南京東路分行提領現金500萬元、至元大銀大同分行提領800萬元、於翌日至元大銀南門分行提領1,200萬元，將該詐得之3,000萬元提領一空得逞等節，本院經核被告所為上開犯行所詐取被害人劉元之金額龐大，雖於本院審理時，另償還被害人劉元60萬元(於原審償還被害人411萬元，詳附表所示，合計411萬元+60萬元=471萬元)，然其與高齡70歲之被害人劉元成立長達16年共194期分期償還之調解內容（見原審易字卷二第51頁），仍繼續保有其餘犯罪所得，實屬不該，對被害人劉元所造成財產法益之侵害極大；再者，被告前因偽造文書案件，經原審法院以108年度審簡字第454號判決判處有期徒刑3月確定；又因偽造文書案件，經新北地院以108年度簡字第2847號判決判處有期徒刑2月確定，上開2案件經新北地院以108年度聲字第3503號裁定定應執行有期徒刑4月確定，於108年11月13日易科罰金執行完畢(見本院卷第41頁)，其於徒刑執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑之罪，依刑法第74條第1項第2款之規定，亦不得宣告緩刑，本院經衡酌再三，就有利及不利被告之情事逐一綜合審查上情後，爰認本案被告並不符合宣告緩刑之要件，自無從對被告宣告緩刑。

二、撤銷原審判決關於刑及沒收部分之理由：

　㈠原審認被告罪證明確，予以科刑及沒收，固非無見，惟查，被告於原審言詞辯論終結後，另已償還被害人劉元60萬元(於原審償還被害人411萬元，詳附表所示，合計411萬元+60萬元=471萬元)，原審未及審酌上情，致沒收部分未予扣除，關於回復被害人損害部分及其犯後態度等量刑因子之基礎已有所變更，原審未及審酌上情，容有不當之處。被告上訴意旨請求從輕量刑及扣除上開已給付之賠償等節，為有理由(惟請求宣告緩刑部分則為無理由，詳前述)，是以，本案量刑及沒收基礎既有變更而為原審所未及審酌而有可議之處，即屬無可維持，應由本院依法就上開部分予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取金錢，利用告訴人對其之信任，策畫佈局使告訴人鬆懈心防陷於錯誤，進而詐取高達3,000萬之鉅額款項，犯行應予嚴懲。復參以被告於事與告訴人成立調解，然參酌被告於原審準備程序期日自承僅使用500萬元（見原審易字卷一第50頁），扣除附表所示已返還之471萬元，其餘2,529萬元仍在其管領中等語，與高齡70歲之告訴人成立長達16年共194期分期償還之調解內容（見原審易字卷二第51頁），仍繼續保有其餘犯罪所得，實屬不該，審酌其犯後態度等節，另斟酌被告工專畢業之智識程度、目前從事建設公司負責人，月收入約25萬元，未婚、無子女、家中有父親，經濟狀況由其負擔暨其犯罪目的、動機、手段及告訴人所受之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分：

　　按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項均有明文。經查，被告詐得告訴人3,000萬元，屬其犯罪所得，其中被告已實際返還告訴人如附表所示合計471萬元部分，不予宣告沒收。其餘2,529萬元部分，應依刑法第38條之1第1項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如於本院言詞辯論終結後有全部或一部賠償之行為，僅涉及檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，無礙於本院所為犯罪所得沒收或追徵之宣告，併此敘明。　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　 5　　月　　13　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　劉嶽承

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　古瑞君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翰義

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董佳貞

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　14　　日

 

附錄本案所犯法條全文 　

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

  

附表：被告已返還之犯罪所得數額