114年度上訴字第586號

上  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  陳明正

選任辯護人  林添進律師

上  訴  人  

即  被  告  張綵宸

選任辯護人  李宜光律師

上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第320號，中華民國113年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第6056號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳明正共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月。

張綵宸共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。

一、陳明正係萬喬豐工程技術顧問有限公司（址設：桃園市○○區○○里○○街00號4樓；下稱萬喬豐公司）負責人，其前係健行學校財團法人健行科技大學（下稱健行科大）榮譽教授及擔任健行科大非破壞檢測研究中心（下稱檢測研究中心）主任；張綵宸係陳明正於健行科大任教時之指導學生，於民國107年間擔任檢測研究中心專案研究人員及健行科大兼任助理教授；陳明正、張綵宸於105年10月4日至108年2月10日間，均係萬喬豐公司股東，各持股50％，因萬喬豐公司與健行科大尚有產學合作計畫，故陳明正、張綵宸同在健行科大檢測研究中心經營萬喬豐公司業務，由陳明正負責所承攬橋梁檢測之技術部分，張綵宸則負責相關行政事務。嗣萬喬豐公司於107年3月19日，以總價新臺幣（下同）1,124萬5,000元，向宜蘭縣政府承攬「107年度宜蘭縣橋梁檢測及縣、鄉道橋梁巡查作業委託服務」工程（下稱107年橋梁檢測巡查委託服務案），由陳明正、張綵宸分別擔任計畫主持人、協同主持人，陳明正為總指揮並負責現場檢測及檢測報告製作事宜，張綵宸則負責後勤作業，陳明正、張綵宸均為從事業務之人，詎陳明正、張綵宸均明知依渠等所簽訂之「107年橋梁檢測巡查委託服務」勞務採購契約（下稱本案勞務採購契約）第2條履約標的規定，須使用「第二代臺灣地區橋梁管理資訊系統」（網址：http://bms2.iot.gov.tw）進行定期檢測，將檢測員名字、檢測開始照片、檢測結束照片、橋梁各構件之檢測結果（含：DERU檢測表、檢測照片、構件劣化照片、劣化示意圖、建議維修工法、維修補強經費概估）等資料，據實輸入上傳；第8條履約管理（二十）規定應提送工作計畫書送宜蘭縣政府核定後辦理，其中要求橋梁檢測人員應有1員具備「1、需有大專以上土木相關科系畢業；2、具有橋梁設計、檢測、補強、監造施工或橋梁研究經驗2年以上；3、受過橋梁檢測相關訓練15小時以上並領有證書」資格，亦明知萬喬豐公司於107年4月10日所提報經審查核定工作計畫書之橋梁檢測工作人員，計有陳哲生、詹益臨、郭來松、吳建廷、黃裕郎、徐瑞宏、黃語洋（更名為黃裕紘）、黃志鵬、陳柏光、陳賢聰、吳家崴等11人，然因萬喬豐公司檢測人力不足，竟共同基於行使業務上登載不實文書之單一接續犯意聯絡，於107年間接續為下列犯行：

　㈠將宜蘭縣○○鄉境內之橋梁檢測巡查工作，分包給不具檢測人員資格且不知情之黃意翔、林彥廷、李政輝等3人（下稱黃意翔等3人）承作，並指示黃意翔等3人於如附表一所示之時、地進行橋樑檢測，及使用「第二代臺灣地區橋梁管理資訊系統」現場進行橋梁檢測作業及輸入資料上傳時，在上開系統內將檢測員名字點選輸入萬喬豐公司編制內之「陳明正」、「張綵宸」、「吳家崴」、「陳柏光」、「黃裕紘」、「黃唯揚」、「劉智鳴」等其中1人，黃意翔等3人遂先後將所檢測如附表一所示○○鄉境內橋梁共95座（起訴書誤載為93座）之檢測員名字點選輸入如附表一檢測員欄所示之人員，並將上開電磁紀錄透過網際網路上傳至「第二代臺灣地區橋梁管理資訊系統」，而共同接續行使業務上登載不實準文書，足以生損害於公眾往來安全設施之維護及宜蘭縣政府對於橋梁管理、維護及檢測之正確性。

　㈡將宜蘭縣○○鄉境內之橋梁檢測巡查工作，分包給不具檢測人員資格且不知情之張正利、姚朝榮、陳紹睿、徐仁炫、陳星達、古志翔等6人（下稱張正利等6人）承作，並指示張正利等6人於如附表二所示之時、地進行橋樑檢測，及使用「第二代臺灣地區橋梁管理資訊系統」現場進行橋梁檢測作業及輸入資料上傳時，在上開系統內將檢測員名字點選輸入萬喬豐公司編制內之上述人員，張正利等6人遂先後將所檢測如附表二所示○○鄉境內橋梁共88座（起訴書誤載為89座）之檢測員名字點選輸入如附表二檢測員欄所示之人員，並將上開電磁紀錄透過網際網路上傳至「第二代臺灣地區橋梁管理資訊系統」，而共同接續行使業務上登載不實準文書，足以生損害於公眾往來安全設施之維護及宜蘭縣政府對於橋梁管理、維護及檢測之正確性。

　㈢將宜蘭縣○○鄉、○○鄉、○○鎮、○○鄉、○○鎮、○○鄉境內之橋梁檢測巡查工作，分包給具有檢測資格且無法證明知情之陳永翰承作，並指示陳永翰於如附表三所示之時、地進行橋樑檢測，及使用「第二代臺灣地區橋梁管理資訊系統」現場進行橋梁檢測作業及輸入資料上傳時，在上開系統內將檢測員名字點選輸入萬喬豐公司編制內之上述人員，以及提供上述人員之他橋橋梁檢測自拍頭像照片各數張，要求陳永翰將自拍頭像「檢測開始照片」、「檢測結束照片」更換為所點選輸入檢測員名字相符之照片，陳永翰因此就所檢測之○○鄉境內橋梁共67座（起訴書誤載為78座）、○○鄉境內橋梁共65座（起訴書誤載為66座）、○○鎮境內橋梁共58座（起訴書誤載為61座）、○○鄉境內橋梁共125座（起訴書誤載為127座）、○○鎮境內橋梁共27座（起訴書誤載為29座）、○○鄉境內橋梁共16座，全數橋梁檢測員名字均點選輸入「吳家崴」，上開橋梁之自拍頭像「檢測開始照片」、「檢測結束照片」，亦更換重複使用「吳家崴」之自拍頭像照片，並將上開電磁紀錄透過網際網路上傳至「第二代臺灣地區橋梁管理資訊系統」，而共同接續行使業務上登載不實準文書，足以生損害於公眾往來安全設施之維護及宜蘭縣政府對於橋梁管理、維護及檢測之正確性。

　㈣嗣陳明正、張綵宸承前業務上登載不實文書之單一接續犯意聯絡，彙整上開不實檢測資料，先後於107年7月間、107年12月間作成期中、期末報告，歷次提交宜蘭縣政府查核而行使之，足以生損害於宜蘭縣政府對於橋梁管理、維護及檢測之正確性。

二、案經宜蘭縣政府函送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

一、本案審理範圍

　  按刑事訴訟法第348條第1項、第2項規定：「上訴得對於判決之一部為之。」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」。查原審判決後，檢察官不服原判決關於上訴人即被告陳明正、張綵宸(下稱被告2人)有罪部分之量刑提起上訴，並就不另為無罪諭知部分，提起全部上訴等語(見本院卷第112至114頁)；被告2人不服原判決關於被告有罪部分提起上訴，並於本院明示僅就量刑部分上訴（見本院卷第329、490頁）。據上，本案上訴暨本院審理範圍為原判決關於被告2人有罪部分（含犯罪事實、罪名及量刑）及不另為無罪諭知部分，為全部審理。

二、證據能力

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第335至346、491至504頁），經審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告2人於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第327至328、489頁），核與證人翁鄭啟志、盧志晃於偵訊時具結證述（見偵卷6056㈠第56至59頁）、黃意翔、林彥廷、張正利、姚朝榮、陳永翰、吳家崴於偵訊及原審具結證稱（見他161卷㈢第40至43、55至57、78至79、98至100、128至130頁；訴320卷㈠第7至18、275至283、393至411頁；訴320卷㈡第18至26、356至367頁）、黃裕紘於原審結證證述（見訴320卷㈡第345至355頁）相符，復有萬喬豐公司設立、變更登記表及公司章程（見偵6056卷㈠第159至176頁）、宜蘭縣政府「107年度宜蘭縣橋梁檢測及縣、鄉道橋梁巡查作業委託服務」勞務採購契約（見偵6056卷㈠第26至31頁）、宜蘭縣政府「107年度宜蘭縣橋梁檢測及縣、鄉道橋梁巡查作業委託品質查證服務」勞務採購契約（見偵6056卷㈠第134至152頁）、萬喬豐公司提出之「107年度宜蘭縣橋梁檢測及縣、鄉道橋梁巡查作業委託服務」工作計畫書（見偵6056卷㈠第63至79頁）、財團法人綠產業發展教育基金會107年4月16日綠發字第1070000034號函（見偵6056卷㈠第32頁）、宜蘭縣政府107年4月19日府工養字第1070060849號函（見偵6056卷㈠第32頁背面）、交通部運輸研究所107年6月網路公布「第二代臺灣地區橋梁管理資訊系統教育訓練手冊（行動裝置定期檢測）」（見偵6056卷㈠第35至53頁）、交通部97年12月30日頒布「公路鋼結構橋梁之檢測及補強規範」（節錄與檢測人員資格、定期檢測有關部分）（見偵6056卷㈠第108至132頁）、交通部103年12月頒布「公路鋼筋混凝土結構橋梁之檢測及補強規範」（節錄與檢測人員資格、定期檢測有關部分）（見偵6056卷㈠第33至34頁）、證人黃意翔提出之合約書(稿)（見他161卷㈢第131至139頁）、二代橋梁管理系統-系統查核基準（見他161卷㈢第140至146頁）、非破壞檢測研究中心檢測作業通知（見偵6056卷㈠第181頁）、證人陳永翰提出之合約書（見他161卷㈢第103至120頁）、證人黃意翔、張正利、姚朝榮、陳永翰之107年稅務電子閘門財產所得調件明細表（見他161卷㈢第20至27、65至66、69至70、86至91頁）、萬喬豐公司107年7月出具「107年度宜蘭縣橋梁檢測及縣、鄉道橋梁巡查作業委託服務」之「期中報告（附件一）」（含：0.宜蘭縣鄉道-基本檢測資料共7册。1.○○鄉-橋梁基本檢測資料2冊；2.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；3.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；4.○○鄉-橋梁基本檢測資料2冊；5.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；6.宜蘭市-橋梁基本檢測資料1冊；7.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；8.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；9.○○鎮-橋梁基本檢測資料1冊；10.○○鄉-橋梁基本檢測資料2冊；11.○○鎮-橋梁基本檢測資料1冊；12.○○鎮-橋梁基本檢測資料1冊〈光碟電子檔、另度偵字第6056號卷㈢至㈤內節錄○○鄉、○○鄉、○○鄉、○○鄉、○○鄉、○○鎮、○○鎮內所檢測橋梁之橋梁定期檢測表；他161卷㈠光碟存放袋內〉）、萬喬豐公司107年12月出具「107年度宜蘭縣橋梁檢測及縣、鄉道橋梁巡查作業委託服務」之「期末報告（附件一）」（含：1.○○鄉-橋梁基本檢測資料2冊；2.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；3.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；4.○○鄉-橋梁基本檢測資料2冊；5.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；6.宜蘭市-橋梁基本檢測資料1冊；7.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；8.○○鄉-橋梁基本檢測資料1冊；9.○○鎮-橋梁基本檢測資料1冊；10.○○鄉-橋梁基本檢測資料2冊；11.○○鎮-橋梁基本檢測資料1冊；12.○○鎮-橋梁基本檢測資料1冊〈光碟電子檔、期末報告所附橋梁定期檢測表與期中報告相同；見他161卷㈠光碟存放袋內〉）、宜蘭縣政府109年1月17日府交工字第1080218038號函及繳款書（見偵6056卷㈡第140至141頁）、宜蘭縣政府111年8月19日府交土字第1110129494號函所附車行橋梁管理資訊系統查詢宜蘭縣轄下橋梁107年度定期檢測中檢測員欄位中有「陳明正」之清單（見偵6056卷㈡第170至179頁）、部分檢測路徑清單擷圖（見偵6056卷㈡第180至207頁）、111年8月12日列印之○○鄉南北幹路二橋橋梁定期檢測表（見偵6056卷㈡第208至214頁）、萬喬豐公司107年7月提出期中報告（附件一）○○鄉部分之南北幹路二橋之橋梁定期檢測表（見偵6056卷㈡第219至224頁）、宜蘭縣政府113年3月29日府交土字第1130051242號函及所附「107年度宜蘭縣橋梁檢測及縣、鄉道橋梁巡查作業委託服務案」車行橋粱管理資訊系統彙整清冊及系統截圖資料（見訴320卷㈡第333頁及外放於訴320卷另編成卷冊）各1份在卷可稽。足徵被告2人上開任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。

二、綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪已認定，應依法論科。

參、論罪　 

一、核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登戴不實文書罪。被告2人業務上登載不實文書之低度行為，為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告2人利用不知情之黃意翔、林彥廷、李政輝、張正利、姚朝榮、陳紹睿、徐仁炫、陳星達、古志翔、陳永翰行使業務上登載不實準文書，為間接正犯。

三、被告2人先後所為行使業務上登載不實文書犯行，均係於密切接近之時間實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，各論以接續犯之實質上一罪。

四、被告2人間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

肆、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告2人明知依其等所簽訂之本案勞務採購契約第2條履約標的規定，須使用「第二代臺灣地區橋梁管理資訊系統」進行定期檢測，將檢測員名字、檢測開始照片、檢測結束照片、橋梁各構件之檢測結果（含DERU檢測表、檢測照片、構件劣化照片、劣化示意圖、建議維修工法、維修補強經費概估）等資料，據實輸入上傳；第8條履約管理（二十）規定應提送工作計畫書送宜蘭縣政府核定後辦理，其中要求橋梁檢測人員應有1員具備「1、需有大專以上土木相關科系畢業；2、具有橋梁設計、檢測、補強、監造施工或橋梁研究經驗2年以上；3、受過橋梁檢測相關訓練15小時以上並領有證書」資格，亦明知萬喬豐公司於107年4月10日所提報經審查核定工作計畫書之橋梁檢測工作人員，計有陳哲生、詹益臨、郭來松、吳建廷、黃裕郎、徐瑞宏、黃語洋（後更名黃裕紘）、黃志鵬、陳柏光、陳賢聰、吳家崴等11人，然因萬喬豐公司檢測人力不足，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，彙整如上開事實欄一所示之不實檢測資料，先後於107年7月間、107年12月間作成期中、期末報告，歷次提交宜蘭縣政府查核而行使之，足以生損害宜蘭縣政府對於橋梁管理維護及檢測之正確性，且致宜蘭縣政府陷於錯誤，先後按勞務採購契約約定，於期中報告審查通過核定後支付契約總價40％、於期末報告審查通過核定後支付契約總價40%、全案驗收通過後支付餘款與萬喬豐公司，使萬喬豐公司獲有約823萬8,473元之犯罪所得（估算計算式：1,124萬5,000元《契約總價》*559《分包橋梁總數》/763《宜蘭縣轄內所有橋梁總數》=823萬8,473元）。復於108年10月1日，宜蘭縣○○鎮境內南方澳跨港大橋發生橋體斷裂坍塌事件，經宜蘭縣政府清查「107年橋梁檢測巡查委託服務案」承攬狀況，始發現萬喬豐公司執行橋梁檢測之檢測人員，部分與工作計畫書提報核定名單不符，且有自拍頭像「檢測開始照片」、「檢測結束照片」與檢測員不符情事，而悉上情。因認被告2人所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。再按認定犯罪事實應依證據，為刑訴法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院107年台上字第3910號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以起訴書證據清單編號1至22所示之證據（見本院卷第10至28頁）等為其論據。

四、刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但如不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷有無「履約詐欺」之情形，倘二者皆不具備，行為人既無施用詐術使人陷於錯誤，自不構成詐欺取財罪。又任何與金錢有關之私法行為，本即存有一定程度之風險，除交易之一方於行為時，另曾使用其他不法之手段，否則不得僅因嗣後未獲得完全之清償，而推斷另一方於交易時，有陷於錯誤之情形。而交易時之風險評估，本屬當事人於私法自治原則下之權利行使表現，除非法令或契約另有規範，單純未向對方主動說明債信狀況，亦不得盡與施用詐術相提並論。行為人雖未依債之本旨履行給付，僅係依雙方所約定之契約負賠償責任，或依民法上債務不履行之規定負相關民事責任，尚不得僅以未依債之本旨履行給付之情狀，即推論行為人確有「締約詐欺」、「履約詐欺」之行為。(最高法院111年度台上字第3465號判決要旨參照)。　　

五、經查：

　㈠證人即宜蘭縣政府土木科科長翁鄭啟志於偵訊時具結證稱：本案契約有約定說針對主要工作部分不能轉包，就非主要工作部分可以分包轉給他人，如分包，機關得以審查，宜蘭縣政府當時未收到分包消息，但這份契約因為是比較早期之契約所以沒有寫到主要工作為何等語（見偵6056卷第58頁），與證人即財團法人綠產業發展教育基金會董事長陳浩賢於原審具結證述：我有就本案進行品質查證，查證過程中沒有也不用去查證廠商資料之檢測人員是否與實際檢測人員相符等語（見訴320卷㈠第269至270頁）互核以觀，本案契約雖有要求檢測人員具備一定資格，但從事前契約締結及事後品質查證部分，未將此一要求詳加約定為主要工作部分；且依本案橋樑檢測流程圖所示，現場拍照後，尚需後續橋梁安全評估等情（見本院卷第213頁），被告2人就本案確已作成期中、期末報告，被告陳明正亦具有橋樑檢測資格，並於事後已為書面審查，尚難認定被告2人主觀上具有不法所有意圖，且未符合履約詐欺之情事。

　㈡又依公訴意旨所述被告2人於履約之際係因萬喬豐公司檢測人力不足，始生詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，與上開最高法院判決意旨所稱「締約詐欺」之情形亦屬有別。是被告2人為萬喬豐公司雖未依債之本旨履行本案勞務採購契約給付之義務，然僅係依雙方所約定之契約條款負賠償責任，或依民法上債務不履行相關規定負民事責任，礙難僅以未依債之本旨履行給付之情形，即推論被告2人確有「締約詐欺」、「履約詐欺」之行為，自難遽令被告2人擔負刑法詐欺取財之刑責，此外，復乏其他證據足資證明被告2人確有如前揭公訴意旨所指犯行，難以被告2人確有上開行使業務上登載不實文書之犯行，遽認被告2人確於上揭時、地，以上揭方式對宜蘭縣政府為詐欺取財之犯行。

六、基此，公訴人指稱被告2人就此部分尚涉犯詐欺取財犯行乙節，所舉各項證據方法，均尚未達於通常一般之人可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證，是此部分本應為無罪之諭知，然被告此部分詐欺取財罪嫌，則與前揭認定有罪之行使業務上登戴不實文書部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷改判（本案關於有罪部分及不另為無罪諭知部分之上訴判斷）

一、原審審理後，認定被告2人均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登戴不實文書罪，事證明確，並依所認定之事實及罪名，予以有罪科刑判決，以及就此部分所涉詐欺取財罪嫌不另為無罪之諭知，固非無見。然被告2人上訴後於本院準備及審理程序均已坦承犯行（見本院卷第327至328、489頁），堪認被告終能坦承本件行使業務上登戴不實文書犯行，犯後態度較原審判決時已有不同，原審未及審酌上情，難認量刑妥適；而被告陳明正於製作期末報告時，報告雖仍有不實內容，但其就宜蘭縣境內部分橋樑（○○鄉、○○鄉）曾有重返現場檢測之資料（見本院卷第237至284頁；外放於原審卷之宜蘭縣政府113年3月29日府交土字第1130051242號函附清冊及系統擷圖資料卷宗〈下稱外放之清冊及系統擷圖資料卷宗〉），被告張綵宸於本案發生後曾患有腦中風之就醫資料（見本院卷第347、373頁），原審量刑時未審酌上情，亦有未恰，可見量刑因子已有所變動。

二、據上，被告2人就有罪部分上訴請求改量處較輕之刑，為有理由，至於檢察官針對不另為無罪諭知部分之上訴理由，則非有據，然原判決有罪部分與不另為無罪諭知部分具有裁判上一罪關係，而原判決關於被告之罪刑既須全部撤銷，自應由本院撤銷原判決關於被告有罪部分，另為適法之判決。　

陸、量刑

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人前開所為足以生損害於公眾往來安全設施之維護及宜蘭縣政府對於橋梁管理、維護及檢測之正確性，所為非是，誠屬不該，惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴本案被告2人行使業務登載不實文書之橋梁高達541座，被告2人負責檢測之橋梁涵蓋宜蘭縣全縣境內，足以生損害於公眾之結果不法非輕，然被告陳明正於製作期末報告時，就宜蘭縣境內部分橋樑（○○鄉、○○鄉）曾重返現場檢測，除仍保留原先已上傳之不實內容外，再上傳被告陳明正之檢測照片（見本院卷第237至284頁；外放之清冊及系統擷圖資料卷宗），就此些部分之期末報告內容，被告2人之結果不法程度有所降低；⑵本件被告2人共犯間之分工關係，被告陳明正為計畫主持人，為總指揮並負責現場檢測及檢測報告製作事宜，被告張綵宸負責後勤作業，就行為不法部分，被告陳明正較被告張綵宸為高；⑶被告2人之犯罪動機、目的及所違反之義務，與一般負責政府機關公共工程檢因人力不足或為減少成本支出，遂以不符檢測資格者進行檢測之行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告2人同為萬喬豐公司之股東，及分別為本案之計畫主持人、協同主持人；被告2人至本院準備及審判程序始坦承犯行；但其等於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，其犯後態度尚可；參酌被告2人均有類似案件之前案素行；並兼衡被告2人分別於本院準備及審理程序自陳及所提資料：①被告陳明正所受教育程度為博士畢業，目前擔任萬喬豐公司負責人，公司經營入不敷出，經濟來源係向其兄弟借貸，無人須扶養，尚有房貸約200多萬元；②被告張綵宸所受教育程度為博士畢業，目前無業、在醫院擔任志工，經濟來源係其家人提供生活費，曾患有腦中風之疾病，尚有房貸約300多萬元（見本院卷第346至347、516至517頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以資警惕，切勿再犯。

柒、未予以緩刑宣告之說明

　　緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。即法院是否宣告緩刑仍需符合刑法第74條之要件，且依其「犯罪情節」及「犯後之態度」，足信無再犯之虞，方有適用（最高法院113年度台上字第4850號）。查被告陳明正因犯行使業務上登載不實文書罪，分別經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）113年度易字第355號判決處有期徒刑6月確定，及臺灣新竹地方法院111年度易字第603號判決處有期徒刑6月，嗣經本院上訴駁回確定；被告張綵宸因犯行使業務上登載不實文書罪，經宜蘭地院113年度易字第355號判決處有期徒刑6月確定等情，有被告2人之法院前案紀錄表在卷可佐，足見被告2人因另案犯行使業務登載不實文書罪，均曾經法院判處有期徒刑確定在案，已與刑法第74條第1項第1款之要件未符，礙難逕就被告2人本案犯行予以緩刑宣告之諭知。

捌、不予宣告沒收之說明

　　而本件關於上開橋樑檢測電磁紀錄等業務上登載不實準文書及期中、期末報告等業務上登載不實文書，均檢附向宜蘭縣政府提出而行使之，已非被告2人所有，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官張學翰提起上訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳志強

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉晏瑄

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　11　　日

附表一：○○鄉

附表二：○○鄉

附表三：○○鄉、○○鄉、○○鎮、○○鄉、○○鎮、○○鄉