114年度原上訴字第70號

上  訴  人  

即  被  告  蔡明錡

選任辯護人  王雅慧律師(法律扶助)

上  訴  人  

即  被  告  黃景新

指定辯護人  洪國鎮律師(義務辯護)

上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第1683號，中華民國113年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第18979號），提起上訴，本院判決如下：

其他上訴駁回(黃景新刑之部分)。

壹、審理範圍：

一、按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第2項前段、第3項定有明文。第2項之立法理由謂：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍」、第3項之立法理由，則係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。上訴人既明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，對其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審自僅得就原判決之科刑部分為審理。再所謂對刑上訴時，上訴審法院審理之範圍應為量刑有關之事項，除刑法第57條各款所列事項外，諸如刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑、定應執行刑等，不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項，倘上訴人雖表示對刑之部分上訴，惟主張適用之論罪法條與原審已有不同，則非屬對於刑之上訴，上級審法院此時應予闡明，確認上訴人上訴之真意及範圍，始為適法（最高法院112年度台上字第2239號刑事判決要旨參照）。

二、本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告蔡明錡、黃景新（下稱被告二人）已於準備程序時明示僅對原判決之刑上訴（見本院卷第129頁），本院於審理時復對被告闡明原審判決意旨後，被告黃景新經合法傳喚無正當理由不到庭，被告蔡明錡及其等之辯護人仍明示僅就刑之部分提起上訴（見本院卷第181頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括没收部分，合先敘明。

貳、實體部分（刑之部分）：

一、未遂犯：

　　被告二人已著手於三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

二、113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項規定：

　　被告二人行為（113年3月24日前某日）後，洗錢防制法於113年7月31日經修正公布，自113年8月2日起生效施行。依行為時法及裁判時法之規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經查：

　㈠被告蔡明錡於偵查、原審審理時均坦承不諱，於本院審理時不爭執事實(見偵卷第98頁反面、原審卷第96頁、本院卷第181頁)，其行為係屬未遂且未獲取犯罪所得，原審經綜合比較新舊法有利不利事項後，就論罪部分適用113年7月31日修正後洗錢制法第19第2項、第1項之洗錢未遂罪(論罪部分非本院審理範圍)，被告蔡明錡雖僅就刑之部分提起上訴，然本院基於新舊法整體比較、不可分割適用等節，關於其刑之部分，自應一體適用裁判時法即113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項之規定，爰就其刑之部分依法減輕其刑。又被告蔡明錡所犯一般洗錢罪(未遂)屬想像競合犯其中之輕罪，亦即被告蔡明錡就本案犯行，從一重之加重詐欺取財未遂罪，則就被告蔡明錡此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

　㈡至被告黃景新部分，因其於偵查時否認犯行(見偵卷第72頁)，其於原審審理時雖坦承犯行(見原審卷第76頁)，被告黃景新經合法傳喚無正當理由不到庭，其於本院準備程序時不爭執事實(見本院卷第181頁)，然已無從適用上開113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項以「歷次自白」為減刑要件之規定(以下關於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定及組織犯罪防制條例第8條第2項後段之規定均係以「歷次自白」為減刑要件，被告黃景新部分，因其於偵查時否認犯行，已如前述，以下爰就被告黃景新部分即不再論述相關減刑之情事)。

三、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：

　　被告蔡明錡行為（113年3月24日前某日）後，詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日公布，於同年8月2日生效施行，該條例第2條規定：「詐欺犯罪，指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪」，故於上開條例生效施行後，犯刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，亦同屬該條例所指之詐欺犯罪。又該條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。經查，被告蔡明錡於偵查、原審審理時均坦承不諱，於本院審理時不爭執事實(見偵卷第98頁反面、原審卷第96頁、本院卷第181頁)，其行為係屬未遂且未獲取犯罪所得，此外並查無其他積極事證足以證明其有因本案而獲得任何報酬或利益，自無繳交犯罪所得之問題，是就其所犯三人以上共同詐欺取財罪，爰依該條例第47條前段之規定減輕其刑，並依法遞減輕之（未遂犯及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定）。

四、組織犯罪防制條例第8條第2項後段之規定：

　　又被告蔡明錡就其所犯參與犯罪組織罪，於偵查、原審審理時均坦承不諱，於本院審理時不爭執事實，且查無其實際獲有所得財物，已如前述，本應依組織犯罪防制條例第8條第2項後段減輕其刑，然本案因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，上開輕罪洗錢罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，是就被告蔡明錡此部分想像競合輕罪得減刑部分，爰依刑法第57條規定科刑時一併衡酌其事由。

五、不併科罰金之理由：

　　本案被告二人依想像競合所犯輕罪雖有「應併科罰金」之規定，惟審酌被告二人於本案係擔任取款及監控之車手角色等節，暨其等侵害法益之類型與程度、經濟狀況、因犯罪所保有之利益，以及本院所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經整體評價後裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度（原審判決理由欄雖未就上開部分予以說明，然依其判決本旨，應係認無併科罰金刑之必要，本院爰就上開部分予以補充）。

參、撤銷原審判決關於被告蔡明錡刑之部分之理由：

一、原審經審理結果，認被告蔡明錡上開共同詐欺取財未遂等犯行明確，予以論科，固非無見。然查，原審經綜合比較新舊法有利不利事項後，就被告蔡明錡論罪部分適用113年7月31日修正後洗錢制法第19第2項、第1項之洗錢未遂罪(論罪部分非本院審理範圍)，則關於其刑所適用之法條，本應一體適用裁判時法即113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項之規定予以減刑，然原審判決就被告蔡明錡科刑部分所應適用之法條，竟割裂適用修正前洗錢防制法第16條第2項之規定(見本院卷第23頁)，容有違誤之處。被告蔡明錡上訴意旨請求減輕其刑及請求宣告緩刑(詳後述)等節，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院依法將原判決關於被告蔡明錡關於科刑部分予以撤銷。

二、量刑審酌：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡明錡正值壯年，竟不思依靠己力循正當途徑賺取所需，反而加入本案詐欺集團擔任面交車手，不僅缺乏法治觀念，更漠視他人財產權，並造成社會互信基礎破毀，衍生嚴重社會問題，所為自有不該，應予非難；並以行使偽造私文書、行使偽造特種文書等方式，與該詐欺集團成員共同對告訴人行騙，幸經告訴人即時察覺有異報警處理，而未蒙受高額損失。另考量被告蔡明錡犯後於偵審時均自白犯行（含對洗錢未遂、參與犯罪組織、行使偽造私文書及行使偽造特種文書犯行之自白，符合前述減刑規定），惟未與告訴人成立調解，兼衡其犯罪之動機、目的、情節、無證據證明已因本案實際獲取犯罪所得，暨被告蔡明錡有賭博前科，素行非佳，有輕度身心障礙、高職肄業、職業為裝潢工人、月收入約新臺幣3萬元、家有父母親，未婚，無小孩，家中經濟由其負擔，需扶養父母等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。

三、不予宣告緩刑之理由：

　　按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。被告蔡明錡固坦承其犯行，其犯後態度尚可，惟其於本院審理時已自承並未與告訴人和解、調解等節(見本院卷第183頁)，本案被告蔡明錡上開所為，雖屬三人以上共同詐欺取財未遂，然被告蔡明錡仍應就告訴人是否願意原諒被告或關於可能造成損害賠償部分積極尋求告訴人之諒解，故經綜合被告蔡明錡並未與告訴人達成和解等事由，本院認不宜對被告蔡明錡宣告緩刑，否則，刑罰維持社會秩序及嚴懲犯罪行為人之刑事制裁之目的將無法實現，其結果將造成刑罰制裁之形式化，顯有未當。是以，本院經衡酌再三，考量被告蔡明錡前開犯行，依本案之客觀情狀綜合以觀，並無以暫不執行為適當之客觀情況，爰均不對其宣告緩刑。　　

肆、駁回上訴部分(被告黃景新部分)：

一、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告黃景新正值壯年，竟不思依靠己力循正當途徑賺取所需，反而各加入本案詐欺集團擔任面交、監控車手，並以行使偽造私文書、行使偽造特種文書等方式，與該詐欺集團成員共同對告訴人行騙，幸經告訴人即時察覺有異報警處理，而未蒙受高額損失。另考量被告黃景新於原審審理時自白犯行，惟未與告訴人成立調解，兼衡其等犯罪之動機、目的、情節、無證據證明已因本案實際獲取犯罪所得，其有公共危險前科、曾因詐欺等案件經法院判罪科刑，素行欠佳，被告黃景新為高職畢業、職業為廚師、月收入約3萬元、需扶養母親和2個弟弟等一切情狀，量處被告黃景新有期徒刑10月等節，本院經核原審上開量刑並無不當或違誤之處，自應予以維持。　　

二、被告黃景新上訴意旨略以：希望減刑，被告應有詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定適用，另基於被告家庭情況，被告是一時失慮，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。

三、本院之認定：

　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。經查，原判決就被告黃景新所為之量刑，已綜合審酌上開各項量刑因子予以量定，本院審理時，被告黃景新亦未與告訴人達成和解或獲得諒解，其量刑基礎並無改變，復審酌其智識程度、家庭經濟狀況、犯後態度等一切情狀等節，經核原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事，原審對被告黃景新所為之量刑，並無過重之可言，亦無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處，是認其量處之刑度尚屬適當。　

　㈡按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。經查，被告黃景新於偵查時否認犯行(見偵卷第72頁)，其於原審審理時雖坦承犯行(見原審卷第76頁)，於本院審理時不爭執事實(見本院卷第181頁)，然其上開所為，並不符合法文所指「在偵查及歷次審判中均自白」之要件，自無從適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。故被告黃景新上訴意旨請求依上開規定減刑，核與法律規定不符，自不足採。

　㈢又按刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。衡酌被告黃景新於本案行為時，客觀上並無何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，難認其客觀上有何情堪憫恕之情，要無情輕法重或有何足以引起一般人同情之處，是本案就被告黃景新所為之犯行酌情而為刑罰之裁量，並無情輕法重之憾，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。　　

　㈣準此以觀，被告黃景新上訴意旨以原審量刑過重，請求依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定及刑法第59條減刑等節，本院經核要非可採，其上訴為無理由，應予駁回。　

四、被告黃景新經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　　

本案經檢察官粘郁翎提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　20　　日

 　　　　　　　　 刑事第十六庭　審判長法　官　劉嶽承

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　古瑞君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翰義

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董佳貞

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　21　　日

　　

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

修正後洗錢防制法第19條

有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。　　　

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

　　　　　　　　

附表一（金額均為新臺幣，僅供量刑審酌）：

 

附表二(扣押物品)：