114年度金上訴字第55號

上  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  山錡股份有限公司

兼代表  人  林永洋

共      同

選任辯護人  張宏明律師

上  訴  人  

即  被  告  盧煥城

選任辯護人  陳傑鴻律師

上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度金訴字第21號、113年度金訴字第175號，中華民國114年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第5360號、111年度偵字第4530號、第8951號、第12837號、第12838號、第13992號、追加起訴案號：112年度偵續字第59號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

林永洋法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣壹仟貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。已繳回而扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟壹佰玖拾肆萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三編號1至23所示之物均沒收。

山錡股份有限公司因其負責人執行業務犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，處罰金新臺幣壹仟貳佰萬元。

盧煥城與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號24至30所示之物，均沒收。

一、林永洋係山錡股份有限公司（址設桃園市○○區○○路00號，下稱山錡公司）及山錡企業社（非營業中）之負責人，為銀行法所定之行為負責人。林永洋明知除法律另有規定外，非經主管機關許可不得經營銀行業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且其經營之山錡公司、山錡企業社之營業額未達百萬美元以上，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及非法經營準收受存款業務之犯意，透過擔任新竹縣新埔鎮公所（下稱新埔鎮公所）清潔隊隊長盧煥城之引薦，結識其親友及新埔鎮公所同事，於民國108年3月間，以山錡公司名義與新埔鎮公所合作友善農耕推廣說明會（咖啡契作），藉機宣傳山錡公司，營造山錡公司營運狀況良好，未來可期之假象，並對外佯稱：山錡公司從事國際咖啡豆販售業務，108年營業額將達700萬美元，109年營業額將達900萬美元，預計販售咖啡豆至大陸、土耳其、澳大利亞牟利，投資山錡公司可獲取如附表一各投資方案所示之紅利云云，招攬不特定多數人投資山錡公司。盧煥城因誤信山錡公司獲利可期，偕同其妻李淑英參與投資，分別依林永洋指示，陸續匯款至山錡企業社永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱山錡永豐帳戶）及山錡公司彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶（山錡彰銀帳戶）共計新臺幣（下同）250萬元、150萬元（匯款時間、金額、帳戶、參與之投資方案及每月分紅金額等，詳如附表二編號19、20所示）。且因認本案投資前景看好，遂與林永洋共同基於非法經營準收受存款業務之犯意聯絡，向其親友、同事及因親友、同事關係認識之多數不特定人，傳達林永洋宣稱之投資訊息，並交付山錡公司文宣、投資說明及訂單分紅協議書，致附表二編號1至18所示之人均陷於錯誤而參與投資，分別依林永洋指示，陸續匯款至山錡永豐帳戶、山錡彰銀帳戶（匯款時間、金額、帳戶、參與之投資方案及每月分紅金額等，詳如附表二相關編號所示）。林永洋及盧煥城以此方式吸金共計新臺幣（下同）3,350萬元。

二、案經鄧玉蘭、范光能、范家綸、范家銘、陳隆禎、張興坤、劉守裕、嚴淑玲、曾增鑑、何啟金、何平、李瓊汶告訴暨法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

一、證據能力：

㈡、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告盧煥城於本院審理時認罪不諱（本院卷第473頁）。被告林永洋對於有對外宣稱山錡公司及山錡企業社營業額於108、109年將達700萬美元、900萬美元，預計販售咖啡豆至大陸地區、土耳其澳大利亞等地牟利，投資山錡公司可獲取如附表一各方案所示，約當年利率20％至38.4％之紅利，並收取附表二各編號所示之人因參與各該投資方案而匯款共計3,350萬元等事實，固供承不諱，惟矢口否認涉犯詐欺及銀行法犯行，辯稱：我講的都是事實，山錡公司確有經營咖啡豆烘焙銷售業務且獲利頗豐，然因未據實申報營業收入，且本案發生後辦公室曾遭竊，才無法提出相關收入資料；附表二編號1至18所示之投資人都是被告盧煥城招攬，或是與被告盧煥城有關之親友、同事所介紹，並非不特定人或多數人，所為與銀行法要件不符云云。

㈡、經查：

　⒈被告林永洋為山錡公司及山錡企業社之負責人，曾與新埔鎮公所合作友善農耕推廣說明會，藉機宣傳山錡公司未來獲利可期，亦有透過被告盧煥城對外宣稱山錡公司之營業額於108年、109年將分別達700萬美元、900萬美元，將販售咖啡豆至大陸地區、土耳其及澳大利亞等地牟利，投資山錡公司可獲取如附表一各投資方案所示，約當年利率為20％至38.4％之紅利，致附表二各編號所示之投資人因參與各該投資方案，陸續匯款共計3,350萬元（匯款時間、金額、帳戶、參與之投資方案及每月分紅金額，詳如附表二相關編號所示）等事實，業據被告盧煥城坦承不諱（本院卷第473頁），且為被告林永洋所是認，核與告訴人曾增鑑、何啟金、張興坤、陳隆禎、鄧玉蘭、劉守裕、嚴淑玲、證人賴建良、李淑美、邱壬生、盧煥連、徐依鈴、邱思瑜、李淑英於調詢、偵訊及原審審理時證述其等受騙匯款參與山錡公司投資方案之情節大致相符（詳附表二證據出處欄所示）， 並有山錡企業社、山錡公司商工登記公示資料查詢服務列印資料、山錡彰銀帳戶交易明細彙整表、山錡永豐帳戶交易明細彙整表、彰化商業銀行股份有限公司作業處110年6月8日彰作管字第00000000000號函及所附交易明細、109年10月20日彰埔字第109157號函及所附傳票影本、永豐商業銀行作業處109年2月17日函及所附交易明細、110年8月23日作心詢字第0000000000號函及所附傳票影本、新埔鎮公所108年度友善農耕推廣說明會簽到表（他2013卷第2頁、第3頁正反面、第72至74頁、偵5360卷第10至14頁、警聲搜140卷第83至92頁、第93至130頁、他1665卷第20至21頁反面），以及附表二證據出處欄所示之非供述證據在卷可參，堪認屬實。

　⒉被告林永洋固以前詞置辯，惟查：

　⑴依卷附山錡公司之出貨單、發票資料、營業人銷售額與稅額申報書（109年1月至110年2月）、山錡彰銀帳戶交易明細（109年9月1日至110年5月31日）、傳票資料（109年2月15日至同年7月10日）、山錡永豐帳戶交易明細（107年10月25日至109年2月12日）、傳票資料（107年11月9日至109年2月10日），以及被告林永洋提出之山錡企業社於新竹第一信用合作社帳戶存摺影本（107年5月至109年1月）、銷貨單（康思實業有限公司）、咖啡銷貨證明（108年至110年）、沃瑪咖啡國際有限公司出貨單、咖啡製品委託代工簡易合約（汎鍶科藝股份有限公司）、山錡彰銀帳戶存摺內頁影本（113年1月至115年1月間）等事證（偵5360卷第85至91頁、偵抗546卷第81至93頁、警聲搜140卷第83至97、98至130頁、偵4530卷一第196至197頁、原審卷一第413至443、445、447頁、卷二第45至97頁、本院卷第155至203頁），可知山錡公司及山錡企業社於108年、109年之銷貨額，或山錡公司各金融帳戶存提金額，均無被告林永洋所宣稱營業額達700萬美元、900萬美元之情事。

　⑵被告林永洋固推稱：因山錡公司資料遭竊無法舉證云云，然據其提供山錡公司111年4月29日（本案111年3月30日為警搜索後）報案紀錄及臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第2635號、111年度偵字第29428號檢察官不起訴處分書記載，山錡公司當時遭竊物品為空壓機、頂高機、金屬切台、切刀、砂輪機、扳手（組）、電鑽、電焊、行車、引擎電腦、安全氣囊、探照燈、真空抽油筒、工具箱等物，並無山錡公司帳冊、往來廠商訂單、契約或發票、傳票等資料遭竊之紀錄，可見其所辯，與卷內事證不符，難以憑採。參酌被告林永洋於偵查中自陳：係為擴大公司營業，因整地及建設廠房已花費500餘萬元工程款，因資金調度，才透過被告盧煥城介紹曾增鑑等17人投資云云（偵4530卷二第179至180頁），足認被告林永洋係因有資金需求，故而虛誇山錡公司營業額，佯裝獲利甚豐之假象，以高利吸收資金供己運用。至其自陳山錡公司營業收入申報不實，是否涉及偽造文書或逃漏稅捐罪嫌部分，宜由檢察官依法偵處。　

　⑶卷附「山錡股份有限公司增資前訂單分紅投資說明」乃被告林永洋製作，交由被告盧煥城持以向投資人說明投資方案之文件，其上記載之投資條件，並無要求或限制投資人資格。佐以附表二編號1至18所示之投資人，固多為被告盧煥城之親友、同事，亦有經其親友介紹、引薦投資之人，足證被告2人確有向多數人或不特定人招攬之意欲，招攬之對象亦處於隨時可增加之狀態。況且，本案投資款項均載明投資人姓名匯入山錡公司相關帳戶，由被告林永洋實際支配使用，投資人匯款後，均與山錡公司簽立「訂單分紅協議書」，益徵被告林永洋對於各該投資人受招攬投資之狀況，知之甚詳，是其空言辯稱：本案投資人均非其招攬，其無銀行法犯意云云，洵非可採。

㈢、被告林永洋、盧煥城以投資山錡公司之名義，向附表二各編號所示之投資人收受款項，保證投資到期會如數返還本金，並按月支付約當年利率20％至38.4％之高額紅利，顯超出投資期間金融機構定期存款利率甚多，且投資人並無資格限制，足認上開投資方案，乃以給付與本金顯不相當之報酬對外吸金，按其情節，已達足使多數不特定人受此優厚報酬所吸引，致輕忽低估風險之程度，屬於銀行法第29條之1「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。

㈣、共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與。經查，本案被告林永洋設計、規劃如附表一所示之投資方案，由其自行，或由被告盧煥城持其製作之山錡公司文宣、投資說明及訂單分紅協議書等文件，向被告盧煥城之親友、同事及因親友、同事關係認識之不特定多數人說明、介紹，招攬其等投資山錡公司。經綜合觀察被告2人之犯意及客觀犯行，均係以自己犯罪之意思，分擔實行本案犯罪計畫之重要分工行為，並相互利用彼此之行為，共同達成犯罪之目的，被告2人間，有共同犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

㈤、綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，均應予依法論科。

三、論罪：

㈠、銀行法關於法人犯同法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且同法第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院113年度台上字第4823號判決意旨參照）。

㈡、本案係以被告山錡公司之名義違法吸金，其違法經營準收受存款業務之犯罪主體為法人，依銀行法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人。被告林永洋為山錡公司之負責人，係屬違法經營準收受存款業務犯行之行為人，其以詐術方式吸金規模未達1億元，核其所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為人非法經營收受存款業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告山錡公司因其負責人林永洋因執行業務犯銀行法第125條之罪，應依同法第127條之4第1項之規定科以罰金。

㈢、被告盧煥城並非本件投資方案之核心決策人員，亦無證據足認其有支配或主導山錡公司吸金行為之地位，難認其具有法人行為負責人之身分，惟其與具此身分之被告林永洋共同實行本案準收受存款業務，吸金規模未達1億元，核其所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪。

㈣、罪數：

　⒈刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。銀行法第29條第1項所稱之「經營」、「業務」，本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價認係包括一罪之集合犯。被告林永洋、盧煥城多次非法吸金，均係基於單一犯意所為之複次行為，核其等行為性質，具有營業性及反覆性，應認均屬「集合犯」，而應各評價為一行為。

　⒉行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院113年度台上字第3374號判決意旨參照）。被告林永洋於附表二所示之密接時間，基於單一決意，以欺罔不實手段，非法經營收受存款業務，其非法經營收受存款業務與詐欺取財間，有同一目的且行為重合之情形，係一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均從一重以非法經營收受存款業務罪處斷。

㈤、刑之減輕：

　⒈被告盧煥城不具銀行法第125條第3項之特定身分，審酌本件投資方案係由被告林永洋規劃、主導，被告盧煥城係共同實行，可責性較低，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。

　⒉被告盧煥城及其辯護人主張本案有依刑法第59條減刑之情狀云云，然被告盧煥城依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重之情事。至於被告盧煥城之犯案動機、未因本案犯行取得報酬、犯後已坦承犯行、與部分投資人達成和解、調解，獲得其等諒解或賠償損失等情，僅須於減輕後之法定刑度內依刑法第57條予以審酌即足，是本案並無適用刑法第59條酌減其刑之必要。 　

四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：

㈠、原審認被告2人所為事證明確，予以論科，固非無見。惟查：⒈被告盧煥城所為，係與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪，原審認被告盧煥城僅成立幫助犯，此部分事實認定，容有未洽；⒉被告林永洋藉由被告山錡公司名義，以詐術方式非法吸金高達3,350萬元，損害投資人財產法益及國家金融秩序之程度非輕，迄今猶飾詞否認犯罪，除給付告訴人何啟金150萬元外，未與其他投資人達成和解或填補其等損失；原審未就被告林永洋已繳回而扣案之犯罪所得諭知沒收，另其所有之賓士CL500車輛、行照、車籍資料、鑰匙等物（原判決附表三編號24至27所示之物），業經檢察官於偵查中以扣案物無從變價，發還被告林永洋，有臺灣新竹地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（偵5360卷第209、210頁），原審逕以扣案物諭知沒收，均有未當。檢察官上訴指摘原審認事用法有誤及量刑不當，均非無據，自應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林永洋為謀己私利，逕以詐術手段非法吸金共計3,350萬元，被告盧煥城則受被告林永洋承諾之高利吸引，與之共同招攬附表二編號1至18所示之人投資，被告山錡公司則因其負責人非法經營收受存款業務，不僅使投資人受有財產損失，更破壞國家金融秩序，程度非輕，兼衡被告林永洋於偵審均否認犯行，除返還告訴人何啟金150萬元外，未曾與其他投資人達成和解或填補其等損失，被告盧煥城於審理時已坦承犯行，並與告訴人李淑英（被告盧煥城之妻）、李淑美（被告盧煥城妻妹）、邱思瑜（李淑美之女）、邱壬生（李淑美之夫）（下稱李淑英4人）、賴建良、徐依鈴達成和解、調解，正按期賠付其等損失，李淑英4人均具狀表示願意原諒，不再追究被告盧煥城，有調解筆錄、陳報狀及和解協議書在卷可參（本院卷第261至262、269至275、503至505頁），以及告訴人嚴淑玲等12人具狀表示應嚴懲被告2人之意見（本院卷第277至285、555至563頁），暨被告2人自陳之教育程度、工作收入及家庭生活等一切情況，分別量處如主文第2至4項所示之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準。本院諭知刑度已逾2年，與刑法第74條第1項規定之緩刑要件不符，無從諭知緩刑，附此敘明。

五、沒收：

㈠、犯罪所得部分：本案吸金所得款項3,350萬元，均係匯入被告林永洋指定之帳戶，由其實際掌控支配，扣除其已返還告訴人何啟金150萬元，尚餘3,200萬元，其中6萬元於偵查中已繳回而扣案者，其餘3,194萬元未據扣案，均應依銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人獲得請求損害賠償之人外，沒收之，未扣案部分，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又依卷附相關事證，無從認定被告盧煥城有分得投資款或取得報酬，難認其有犯罪所得，爰不予宣告沒收。上開和解、調解係被告盧煥城本於招攬各該親友加入投資，自行與各該投資人（即李淑英等4人、賴建良、徐依鈴）之民事相關法律關係所為之轉換或補償，與被告盧煥城本件有無犯罪所得無涉，亦與被告林永洋之犯罪所得無關，更不生相抵之問題，附此敘明。

㈡、扣案如附表三編號1至23所示之物，為被告林永洋所有，編號24至30所示之物則為被告盧煥城所有，均為實行本案犯罪所用及因本案犯罪所生之物，均應依刑法第38條第2項規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官葉子誠追加起訴，檢察官謝宜修提起上訴，檢察官黃士元到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃于真

以上正本證明與原本無異。

山錡股份有限公司不得上訴。

其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉靜慧

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　7 　　日

附錄：本案論罪科刑法條

銀行法第29條第1項

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

銀行法第29條之1

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特

定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅

利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。　

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：　　　　　　　　　　　　　　　　 

　　　

附表二：　　　　

附表三：