115年度上易字第838號

上  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  張慧琪

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新竹地方法院114年度易字第673號，中華民國115年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第9799、9800、9801號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

張慧琪犯背信未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。

壹、程序部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告張慧琪（下稱被告）均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明力，見本院卷第174、176頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固坦承於上開期間欲出售本案土地予胡漢龑，然矢口否認有何背信犯行，辯稱：我從未見過或簽過這份合夥契約書、也沒有契約上我名字的那顆印章、也不知道告訴人李國賢（下稱告訴人）跟別人借名登記的事，我以為本案土地登記我的名字就是我的土地，告訴人提出103年7月後的銀行出入帳，都是我在處理的，當時告訴人已有一個農舍，不能有第二個農舍，所以告訴人跟我說第二個農舍就做我的名字，這是我們婚後的共同財產，不是告訴人贈與我的，我們婚後並未分你我，告訴人於婚姻關係中承諾他賺的每一筆錢、東西都我的，跟我說我都可以處理，所以我一直認為這筆土地是我的，沒想到直到打官司時突然傳這份合夥契約書給我，還告我背信；本案土地是我和告訴人婚後的財產，金流是由我們雙方各自名下的帳戶匯到告訴人的支票帳戶，由告訴人開票給出賣人，我認為這是共同財產，共同財產一半是他的，一半是我的，要賣給胡漢龑時我聯絡不到告訴人，我沒有辦法預設告訴人的想法，賣本案土地的時候我們還沒有離婚；我在賣本案土地的當下，確認本案土地是我的，我都是在處理自己的財務云云。惟查：

（一）被告於103年間與告訴人係配偶關係，而本案土地於103年7月10日以被告、陳威志之名義辦理土地所有權登記，於111年7月間，被告欲以每坪35,000元之價格出售登記於其名下之本案土地等事實，業據被告坦承不諱，並有被告個人戶籍資料（見原審卷第13頁）、本案土地之土地登記第一類謄本（見他8755卷第32至39頁）、告訴人與宋福鋒通話錄音譯文及宋福鋒出具之聲明書（見他8755卷第42至43、60頁）等在卷可佐，此部分之事實堪以認定。

（二）按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，仍應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76、990號判決意旨參照）。次按借名登記如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方合意，或登記名義人單方自願為之，即不得謂雙方並無信託關係存在、出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號判決意旨參照）。又按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號判決意旨參照）。查：

　　1.被告雖辯稱其名下之本案土地係告訴人與其婚後共同財產，惟其於民事案件中係主張本案土地係告訴人贈與伊，於本院審理中始否認其於民事案件中主張之法律關係，則其就本案土地登記於其名下之原因關係之主張，前後並不一致。

　　2.觀諸證人即告訴人於原審證稱：（提示雙峰會館開發營運合夥契約書，他8755卷第57頁）這是我簽署的合夥契約書，上面李國賢的簽名及印章是我本人親自蓋印及簽名，上面的張慧琪的印章是我拿張慧琪的印章蓋的，因為早期我所有的帳務都是張慧琪在管理，所以買賣本案土地、準備要簽約的時候我就跟張慧琪拿印章，所以張慧琪就拿了這顆章給我，還有張慧琪也幫我準備了她的身分證影本，契約第6條記載該協議是借名登記在張慧琪名下，這件事我有跟張慧琪說過，就是在簽約前，因為當時買這個地是要蓋農舍，因為我的名下已經有農舍了，所以就用張慧琪的名字當出名人，這份契約簽署後，我有拿給張慧琪看過，（提示電子郵件，他1109卷第200至215頁）這是張慧琪傳給我的，因為我所有投資行為包括家裡所有帳目，張慧琪每個月都會固定把所有的收入、支出的表傳給我，包括這個投資案，這些電子郵件檢附的附件都有標明投資款，就是雙峰土地的投資款，張慧琪非常清楚這是什麼投資款，包括每個投資人投資了多少錢在這裡面都寫得非常清楚，每一個月針對本案土地的開發、維修、所有的施工、所有的費用的支出張慧琪每個月跟我回報，因為我們這個6千萬的投資額裡面有3百萬是所謂的營運金，營運金就是土地的管理等等，當初買這個土地，代書後續也都是張慧琪在處理的，錢進來之後跟代書所有的交涉也通通在電子郵件裡面都有明白表示，電子郵件檢附的附件，這個帳目明細是張慧琪製作的，上面載明的「工程款」的收入及「雙峰農地土地總額」都是張慧琪所製作的，張慧琪在準備程序庭也有承認說因為我已經有農舍，我沒辦法再登記在我名下，所以就以張慧琪的名字、借用張慧琪的名字來簽約，這在準備程序庭張慧琪也承認了，所以張慧琪很清楚我就是要做簽約的動作；簽約當天在場的陳嘉雄、陳岱裕、邵馨都知道我的部分要借名登記給張慧琪，他們清楚我與張慧琪就借名登記之間的關係，因為我有說，我會用張慧琪的名字是因為我有農舍了等語（見原審卷第317至332頁），佐以證人邵馨於原審證稱：合夥契約書上面張慧琪的印章是李國賢蓋的，因為當初李國賢說他已經有農舍了，所以李國賢必須要用他太太張慧琪的名字來蓋，那我匯款的金額也全部都是張慧琪，因為李國賢說他家裡的內帳都是張慧琪在管，所以我跟李國賢不管是交易或是這筆款，全部都是匯給張慧琪，因為李國賢叫我們匯款給張慧琪，知道匯給張慧琪的原因、李國賢用張慧琪為登記者的原因，如果不是借名登記，我就不會匯錢給張慧琪，我知道合夥人是李國賢，所以我才會匯這筆錢給李國賢老婆張慧琪的帳號等語（見原審卷第335至338頁），及證人陳岱裕於原審證稱：合夥契約書上面張慧琪的印章是李國賢幫她蓋的，李國賢用太太張慧琪的名字做登記所有權人，因為李國賢本身的農舍資格已經用掉了，所以李國賢就用太太張慧琪的名字來登記所有權，以便利以後如果要興建農舍的時候，就可以用他太太的名字做起造人，李國賢是這麼說的，張慧琪應該知道吧，因為張慧琪又沒有出錢，本案土地是大家合夥的，如果李國賢要買給張慧琪，李國賢怎麼會買合夥的東西給張慧琪呢，買這個農地將來準備興建兩棟農舍，那興建農舍就要用個人做起造人，而個人只能有一次的興建農舍，這算是法律上的規範吧，所以因為李國賢用掉了，那李國賢就說要用太太張慧琪的名字登記，將來用太太張慧琪的名字做起造人，但基本上這還是我們合夥的東西啊，張慧琪應該要知道本案土地是借名登記等語（見原審卷第342至346頁），核與103年7月29日簽訂的雙峰會館開發營運合夥契約書（見他8755卷第57頁）第六條記載「陳威志、張慧琪為不動產登記名義人…因故協議將標的借名登記於甲（即陳威志）、乙（即被告）方名下…」等文字，立合夥契約書乙方欄，有「張慧琪」之印刷文字，並蓋上「張慧琪」之印文，代表人欄除有「李國賢」之印刷文字外，復有「李國賢」之簽名及印文等情一致，堪認告訴人、陳嘉雄、邵馨與陳岱裕4人就本案土地確有合夥投資開發農舍之事實，本案土地屬合夥財產，僅因起造人資格限制，借名登記於被告與陳威志名下。亦可知斯時告訴人基於對被告之信任，而將本案土地登記在被告名下，雙峰會館開發營運合夥契約書上「張慧琪」之印文係告訴人持被告交付之印章所蓋用，該契約第6條明文約定借名登記於「張慧琪」名下之緣由，係因告訴人本人已有農舍，為便日後興建農舍始借用被告名義登記，此部分亦為被告所不否認。末依告訴人於原審證稱：告訴人與被告在婚姻關係存續時並未約定夫妻財產制，因之前告訴人名下已有農舍，不能再有農舍，故本案土地以被告名義登記要再蓋農舍，本案土地簽約後之土地買賣過戶及匯款等流程並無與其他土地開發不同，也都是被告在處理等語（見原審卷第326至334頁），佐以告訴人與被告間LINE對話、電子郵件（見他1109卷第180至184、200至215頁），可知該契約簽署後確曾提示予被告閱覽，由被告歷年將本案土地開發、施工及各項收支明細，均定期以電子郵件傳送予告訴人查核，上面均記載投資人為告訴人，亦佐證被告自始知悉本案土地是告訴人與他人合夥購買、被告自己是借名登記人甚詳，被告所辯其於本案始見系爭合夥契約，不知本案土地有合夥事實云云，顯與事實不符。

　　3.依臺灣新北地方法院112年度重訴字第178號確定之民事判決（見偵9799卷第86至92頁）認定：「系爭合夥契約記載本合夥契約書經全體合夥人同意以5700萬元購買○○鄉土地，計畫辦妥所有權登記後，依照相關法令申請農舍建築執照，土地購買款項及相關建築開發費用由合夥人出資比率分攤之，本項開發案訂定如下：㈠購買土地；㈡土地整併、分割，興建規劃、申請建築執照；㈢動工興建，取得建築物保存登記；㈣會館營運管理。並記載甲方、乙方、丙方、丁方各自出資額，並有本開發案推任陳威志、被告為不動產登記名義人，對外得以其代表人代表本開發案，坐落標的係甲、乙、丙、丁合意向第三人購買，因故協議將標的借名登記於甲、乙方名下，本開發案由合夥人共同決議一切業務等語，亦可見立合夥契約書人記載為陳威志（甲方）、被告（乙方）、陳岱裕（丙方）、邵馨（丁方），然陳威志係由代表人即陳嘉雄代表簽署，被告係由代表人即李國賢代表簽署，實際上有簽名者僅有原告陳嘉雄、李國賢、陳岱裕、邵馨。再者，參諸卷附陳威志聲明書亦記載：本人陳威志為陳嘉雄之子。有關103年7月29日訂立之合夥契約書，本人當時確實同意由陳嘉雄借用本人之名義締結該合夥契約，並由合夥團體將合夥財產借用本人名義辦理所有權登記等語甚明。足見李國賢、陳嘉雄主張合夥實際上係李國賢（實質合夥人，僅借用當時配偶即被告之名義）、陳嘉雄（實質合夥人，僅借用其子訴外人即陳威志之名義）、邵馨、陳岱裕4人所成立，系爭合夥為進行雙峰會館開發，推由李國賢作為系爭合夥代表於103年7月2日與原地主簽署買賣契約購買○○鄉土地，並經被告同意後將前開所購○○鄉土地中之系爭雙峰段土地於103年8月間逕借名登記為被告所有，其餘○○鄉土地則逕借名登記為陳嘉雄所有」，並佐以卷附告訴人提出之存證信函（見他9080卷第18至25頁）、臺灣新竹地方法院111年度裁全字第14號民事假處分裁定及本院111年度抗字第1243號民事裁定（見原審卷第201至213頁），可知告訴人已於111年6月24日以存證信函向被告表示終止兩造間借名契約，並請求被告將本案土地移轉登記予告訴人等情，客觀上被告應知悉本案土地是告訴人與陳嘉雄、邵馨與陳岱裕共4人合夥投資用以開發興建農舍，而屬其等合夥財產，且於該合夥契約書載明，實難認本案土地係被告與告訴人之婚後共同財產，或告訴人贈予被告所有，則本案土地既非被告個人財產，登記在被告名下僅有借名登記一途之事實，核與本院上開卷證資料互核相符。

　　4.再查，於告訴人請求被告「試著讓陳董（即本案土地合夥人陳嘉雄）與胡董（即被告欲出售本案土地之相對人胡漢龑）談一起整塊地賣給他」之事宜時，被告傳給告訴人：「陳董的款項我也不會還你」、「就當我爸那3000000」、「還差一點」、「我就算送給你了」、「匯豐銀行的錢就當我生活費」、「等會拍3000000現金給你看」、「丟海裡也不給你」、「等會去花掉」、「買名車我的名子買套房看我高興」等語，甚至還有「領錢中」、「我開戰了」等內容（見偵卷第181至183頁)，係被告對於原應返還保管告訴人及合夥人之款項，表示拒絕返還並將供己揮霍花用之意，適足以佐證被告主觀上明知本案土地及相關款項均非其個人財產，猶決意違背任務處分之，並無誤認為己有之情形。另案於臺灣新竹地方法院111年度裁全字第14號及本院111年度抗字第1243號民事假處分事件中，被告甚至抗告主張其並無出售本案土地之行為，與告訴人之對話中亦否認有出售本案土地之行為，有兩人之LINE對話及上開裁定在卷可憑(見本院卷第141頁、原審卷第201至213頁），則其斯時明知其無處分本案土地權限至明。

（三）綜上所述，被告所辯顯係推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按刑法第342條規定之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件。次按背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，故本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人處理有關財產上之事務，其他非財產上之事務，自不在其內。且本罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益在內（最高法院81年度台上字第3534號判決意旨參照）。查被告受委任為本案土地之借名登記出名人，竟未經告訴人同意，以每坪35,000元之價格將告訴人借名登記於其名下之土地售予胡漢龑，其已著手於違背任務行為，嗣因告訴人及時聲請假處分，本案土地始未過戶予胡漢龑而未遂，是核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。

（二）刑之減輕事由：

　　　被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

三、撤銷改判及科刑審酌：

　　原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人前為配偶關係，被告既受任借名登記為本案土地所有權人，本應恪守借名登記契約之本旨，妥為保管、依約處分本案土地，竟圖謀自己之不法利益，利用其登記名義人之外觀，違背任務擅自處分本案土地，將損及本案土地所有權之完整性及客觀交易價值，及對共有人或合夥人就本案土地之土地持分之經濟價值亦產生危害，所為實屬不該，並考量本案土地已依據臺灣新北地方法院112年度重訴字第178號民事確定判決移轉登記予告訴人，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段、迄今未能與告訴人達成和解及始終否認犯行之犯後態度，暨被告自承高職畢業之智識程度、目前擔任夜間保全、月薪4萬2千元（告訴人強制扣其薪水，剩下2萬多元）、育有2名成年孩子、不需要扶養家人之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、緩刑：

　　查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，衡酌被告係因與告訴人間婚姻中之不睦而生本案犯行，其因一時失慮致罹刑典，惟本案土地已依據臺灣新北地方法院112年度重訴字第178號民事確定判決移轉登記予告訴人，且被告已與告訴人離婚，本院審酌上情，信其經歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳芊伃提起公訴，檢察官吳柏萱提起上訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳志強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈君玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅敬惟

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　12　　日

中華民國刑法第342條

為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。