115年度上更一字第57號

上  訴  人  

即  被  告  藍啓隆

選任辯護人  陳亮逢律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1000號，中華民國113年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第21886號、第21887號、第21888號、第26474號、第26475號、第26476號、第33650號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決關於藍啓隆刑部分暨其定應執行刑撤銷。

上開撤銷部分，藍啓隆各處如本判決附表「本院判決」欄所示之刑。

壹、審理範圍

　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官就被告藍啓隆部分未上訴，被告藍啓隆於本院審理程序中表示本案僅就量刑部分上訴（見本院上更一卷一第167頁、本院上更一卷二第17頁），故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒收部分，先予敘明。

貳、科刑

一、新舊法比較：

　㈠查被告行為後，刑法第339條之4第1項固於112年5月31日修正公布，並於同年6月2日生效施行，然此次修正僅增訂該條項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」加重事由，然與本案被告所涉犯之罪名及刑罰無關，自無比較新舊法之問題，應逕適用現行法即修正後之刑法第339條之4規定。

　㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又關於新舊法之比較，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。

　1.關於洗錢防制法修正部分，被告行為後，洗錢防制法於112年6月14日、113年7月31日先後經修正公布，分別自112年6月16日、113年8月2日起生效施行：

　⑴有關洗錢行為之定義，113年7月31日修正前洗錢防制法第2條規定「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，修正後該條規定「本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易」，可見修正後規定係擴大洗錢範圍。

　⑵有關洗錢行為之處罰規定，113年7月31日修正前洗錢防制法第14條規定「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，因修正前規定未就犯行情節重大與否，區分不同刑度，及為使洗錢罪之刑度與前置犯罪脫鉤，爰於113年7月31日修正並變更條次為第19條規定「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之」。依新法規定，洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金」，與舊法所定法定刑「7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」相較，依刑法第35條第2項規定而為比較，舊法之有期徒刑上限（7年）較新法（5年）為重。然行為人所犯洗錢之特定犯罪，如為詐欺取財罪，依修正前第14條第3項規定之旨，關於有期徒刑之科刑範圍，不得逾5年。

　⑶有關自白減刑規定於112年6月14日、113年7月31日均有修正。被告行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，裁判時法（即113年7月31日修正後第23條第3項）規定「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」。依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。應以行為時之減刑規定有利被告。

　⑷經比較新舊法結果：

　　查被告於偵查中曾自白洗錢犯行（見110年9月7日調詢筆錄，110偵26475卷第32頁），於原審及本院亦均自白洗錢犯行，並已繳交犯罪所得（詳後述），修正前洗錢防制法第14條第1項規定、第16條第2項規定減輕其刑後，處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下。被告合於修正後之自白減刑規定，其處斷刑為3月以上4年11月以下有期徒刑，則被告所犯洗錢罪之最重主刑之最高度，依修正前之規定（6年11月)，高於修正後之規定（5年），故依刑法第35條規定，修正後洗錢防制法第19條第1項後段之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後洗錢防制法之規定。被告於偵查、原審及本院均自白犯行，並繳交犯罪所得（如後述），另於警詢時指認共犯即同案被告洪建勝、莊詠傑、黃少群等人，有調查筆錄在卷可參（見偵26475號卷第27至31頁），故應依修正後洗錢防制法第23條第3項後段減輕其刑。惟考量本件係經員警查獲後，被告方指認共犯，且本案造成多數被害人鉅額損失且未或完足填補，防免及彌補危害之程度輕微，故不予以免除其刑。而其所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，其就本案犯行均係從一重之加重詐欺取財罪處斷，故就此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，由本院於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。

　⑸關於被告是否繳交犯罪所得之認定：

　❶本件依被告供述，其犯罪所得係接案製作詐騙網頁，而由同案莊詠傑給予現金50萬元為報酬，有110年9月7日調詢筆錄、訊問筆錄在卷可參（見110偵26475卷第50頁、21886卷第529頁、110聲羈250卷第50頁），並非同其他車手係以逐一提領被害人之詐騙款項並分潤做為犯罪所得，故本件被告並非以各被害人之各別受損金額為犯罪所得之計算標準堪以是認。

　❷而被告收受同案被告莊詠傑給予報酬50萬元後，另分給共犯即公司同事同案被告吳立群8萬元，有被告於原審供述在卷（見原審111訴1000卷四第519、529頁、原審111訴1000卷五第241-242頁），故本件被告犯罪所得應為42萬元堪以是認。

　❸被告於原審及本院審理程序業已與被害人陸續達成和解並賠償，有附表「和解條件」欄及「履行情形」欄所示，而就其和解已賠償總額業已超過42萬元，堪認已繳交犯罪所得。

 2.關於詐欺犯罪危害防制條例之制定：

　⑴按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第44條雖經制定、修正並施行，針對刑法第339條之4之犯罪，增訂加重處罰條件規定。惟關於加重處罰部分，屬於刑法第1條所規範罪刑法定主義當中有關不溯及既往之情形。仍應適用行為時之刑法第339條之4規定。

二、按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑。組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查被告於偵查程序曾自白組織犯罪（見110年9月7日調詢筆錄，110偵26475卷第32頁）及審判中均自白組織犯罪，本應依相關規定減刑，但本件被告就附表編號19之犯行既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，即無上揭偵審自白減刑規定之適用餘地，惟仍可於刑法第57條量刑時衡酌之。　

三、末被告所犯之罪經本院整體審酌犯罪情節與罪刑相當原則，並充分評價考量於具體科刑時，認除處以重罪即三人以上共同詐欺取財罪之「自由刑」外，基於不過度評價之考量，不併宣告輕罪（即一般洗錢罪）之「併科罰金刑」，併此說明。

參、撤銷原判決之理由

　　原審因予科刑，固非無見，惟本件就洗錢防制法為新舊法比較後，應適用洗錢防制法第19條第1項後段，非修正前之洗錢防制法第14條第1項規定。而被告曾於偵查中自白洗錢及組織犯罪犯行，並繳交犯罪所得及指認共犯，原審認被告於偵查中並未自白洗錢及組織犯罪犯行，容有違誤。本件就附表編號19之犯行於量刑時未衡酌組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑事由，尚有違誤。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求依洗錢防制法及組織犯罪條例第8條第1項減輕其刑，為有理由。原判決既有上述違誤之處，應由本院撤銷原判決關於此部分之刑。而原判決之刑既已撤銷，其定應執行之刑部分，即失所附麗，併同撤銷。

肆、量刑　　

一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告係有撰寫程式之專才，不循正途獲取財物，竟加入詐欺集團並分別擔任集團內詐欺簡訊機房工作，使附表告訴人受有財產損害，並危害財產交易安全，實屬不該，惟念被告犯後坦認犯行，關於組織犯罪之自白犯行，洗錢防制法部分自白犯行並繳交犯罪所得之減刑因子，併參酌已與附表所示告訴人達成調解，履行情形，及自述大學畢業之智識程度，未婚，案發時從事廣告公司，月收入約4萬元，需撫養父母，目前從事餐飲業，收入約3萬元，身體無重大疾病，暨若無被告撰寫程式製作詐騙網頁，被害人即不會因此造成財產損失，及各告訴人被詐欺之金額高低之意見等一切情狀，各量處如附表「本院判決」欄所示之刑。

二、不定刑之說明

　　按已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。本件被告涉犯加重詐欺取財罪（共61罪），為數罪併罰案件，有可合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定。本院不另定應執行刑，附此說明。　

三、不為緩刑諭知之說明　　　

　　被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然被告隆為立昇廣告公司之負責人，本案釣魚簡訊係由立昇廣告公司發送，被告並因為獲得42萬元之報酬，堪認係為獲取高額報酬而鋌而走險，非一時思慮不周。且審酌近年來國內詐欺集團猖獗，犯罪手法日新月異，甚至發展出跨國及高科技之詐騙手法，增加偵查機關查緝犯罪之困難度，並廣為新聞媒體報導及政府機關宣導反詐騙之重要，實難諉為不知，且其正值青壯之年、非無謀生能力，竟不思以己之力獲取生活所需，反透過擔任詐欺集團之成員方式牟取不法利益，此不僅已侵害受詐騙被害人之財產法益，且亦將使詐欺集團更為猖獗，其主觀犯意可非難性極高，復佐以被告雖與部分告訴人達成和解，但多數被害人均未十分受償，難認被告有不執行為適當之情，故不為緩刑諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　程欣儀　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂寧莉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇冠璇

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　24　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第339條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。　　　

中華民國刑法第216條

行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

修正前洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條

附表