115年度上訴字第238號

上  訴  人  

即  被  告  陳生琥

選任辯護人  林輝豪律師

上  訴  人  

即  被  告  葉建宏

指定辯護人  温毓梅律師（義辯）           

上  訴  人  

即  被  告  李中傑

選任辯護人  陳俊安律師

上  訴  人  

即  被  告  林嘉昌(已殁)

                    

選任辯護人  蕭棋云律師（已終止委任）

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1272號，中華民國114年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第58533號），提起上訴，本院判決如下：

一、原判決關於林嘉昌：

　㈡上開撤銷部分，公訴不受理。

二、其餘上訴駁回。　

一、陳生琥、葉建宏、李中傑、林嘉昌（已歿），及真實年籍姓名均不詳、暱稱「阿昌」之人均明知其等並無為他人兌幣，即未有於收受他人所交付之新臺幣現金後，為該他人轉匯（兌）人民幣至指定帳戶之真意，於獲知徐楹智於民國111年5月14日在社群軟體Facebook（下稱臉書）上所刊登之尋求代付人民幣貼文後，均共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由陳生琥在臺灣地區某不詳地點，於同年月15日某時許，利用電子設備連結網際網路，以暱稱「張振」之帳號登入臉書，私訊徐楹智佯稱：得代付人民幣至指定帳戶等語，致徐楹智陷於錯誤，因而與陳生琥相約於111年5月16日17時30分許，在新北市○○區○○路0段000號之統一便利商店新板橋門市（下稱本案交易地點），現場以新臺幣（以下涉及不同幣別，均標示貨幣名稱）442萬元現金進行人民幣100萬元代付之交易，復由陳生琥指示葉建宏於111年5月16日17時20分許，持「阿昌」先前所交付之手機抵達本案交易地點，向徐楹智佯稱係「張振」指派之龍騰工程顧問有限公司財務人員，並為取信徐楹智，而現場操作該手機中之中國郵政網路銀行APP，並出示轉帳紀錄予徐楹智確認（該APP或轉帳紀錄是否經偽造，未據訴追），以此方式製造已於同日17時53分許匯付人民幣100萬元至徐楹智指定帳戶之假象，徐楹智遂當場將新臺幣442萬元現金交付葉建宏。惟因徐楹智（向友人）查詢後發現款項遲未入帳，欲留下葉建宏以待確認入帳，陳生琥旋以電話指示李中傑、林嘉昌趕赴現場，出面與徐楹智，及陪同徐楹智到場交易之友人譚旭軒交涉，試圖帶走已收受新臺幣442萬元現金之葉建宏，陳生琥並同時透過網際網路與徐楹智進行視訊，並以出示姓名經變更為「張振」之身分證件等方式安撫徐楹智（該證件是否屬經偽、變造，未據訴追），彼等遂以上開方式使徐楹智持續陷於錯誤，譚旭軒並因察覺有異而報警處理。然待員警抵達現場後，徐楹智因陷於上開錯誤而未再堅持葉建宏不得離去，李中傑即趁隙駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案賓士）將拿著新臺幣442萬元現金之葉建宏載離現場，復搭載葉建宏前往臺北市萬華區和平公園堤防邊（下稱本案收水地點），由葉建宏將前揭向徐楹智收取之新臺幣442萬元現金交予「阿昌」收受，林嘉昌則自行駕車離開現場。嗣經徐楹智於隔日即111年5月17日再次確認，發現款項仍未匯入指定帳戶內，始確定係受騙並報警查悉上情。　

二、案經徐楹智訴由新北市警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、公訴意旨略如前開事實欄一、所載，因認被告林嘉昌（下與其餘同案被告葉建宏、李中傑及陳生琥均逕稱姓名）係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺取財罪嫌等語。

一、林嘉昌上訴意旨略以：其係被動受陳生琥請託到場支援，僅幫忙排解衝突，原審認定其共同實施詐欺行為，實有不當等語。是其關於否認犯罪事實之上訴，及於原審所諭知之沒收、追徵。

二、按被告提起合法上訴後，除刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定之「一部上訴」外，上訴效力原則上及於原判決罪刑及沒收部分。若其於上訴後死亡，關於罪刑部分，因裁判之對象已不存在，法院無從就本案犯罪事實予以論罪科刑，依刑事訴訟法第393條第5款、第387條、第303條第5款、第398條第3款規定，應予撤銷，並自為不受理之判決。至於沒收部分，因刑法沒收新制已將沒收性質變革為獨立之法律效果，而非從刑，其與罪刑之間尚非不可分。倘因被告死亡，致主體訴訟程序無法以實體判決終結時，若檢察官已於起訴書或事實審言詞辯論終結前，就得聲請單獨宣告沒收之物，以口頭或書面提出沒收之聲請，自可認原附隨於主體訴訟程序之沒收，已轉換為客體訴訟程序。是以，法院為不受理判決時，仍得就沒收部分一併裁判，不以連同罪刑部分併予撤銷，改判不受理為必要，至於其裁判結果則應依個案情節而定，此不僅符合訴訟經濟，亦符合控訴原則之要求（最高法院114年度台上字第869號判決徵詢統一見解意旨參照）。經查，原判決另就林嘉昌未扣案之犯罪所得新臺幣147萬元宣告沒收、追徵（原判決主文第四項，追徵下略）；林嘉昌不服，就原判決全部提起第二審上訴，而及於前述沒收部分。茲因林嘉昌於上訴本院期間死亡，本院依法將原判決關於罪刑部分撤銷，並就該撤銷部分，改判諭知公訴不受理（如前）；惟關於原判決諭知沒收部分，則因檢察官於起訴書已一併對林嘉昌之犯罪所得聲請沒收（起訴書第4頁）；原判決對此亦已說明理由（原判決理由欄貳、三、㈡，第17頁第18行至第18頁第23行），核無違誤。林嘉昌上訴及此，為無理由（並詳後述本案相關沒收部分），應予駁回。

一、上訴（含辯護，下同）及審理範圍：

　㈡另按關於上訴「可分性準則」，與「有關係之部分視為亦已上訴」之上訴不可分之間，其判斷標準，以考量上訴對象與原判決未經聲明不服部分，如予以分開審判，在程序上並不發生矛盾或窒礙之情形；且上訴對象經第二審法院撤銷改判時，原判決未經聲明不服部分，倘若仍可相容而不生矛盾者，即仍屬可分，此時僅以上訴權人聲明不服之範圍審判。經查，關於事實欄一、所載葉建宏（其僅科刑上訴部分詳後，為避免不自然之割裂，仍一併記載）、李中傑及陳生琥（下亦合稱葉建宏等3人）均同犯三人以上共同詐欺取財罪，惟葉建宏等3人就該犯罪事實及罪名，並無事理上認定共同正犯之必然性；且倘認定葉建宏僅就科刑上訴，於判決結論並不產生矛盾衝突（詳後述），而無例外上訴不可分之問題。是以葉建宏上訴效力仍不及於犯罪事實部分，併此敘明。

　1.按被告對於不利於其之證人（即所謂「敵性證人」）於審判期日為反對詰問，屬被告憲法上之權利，而保障其公平審判，惟該權利並非不能拋棄或處分，且訴訟程序係保障其權利行使之機會，但並不保障其恣意濫用，況行使反對詰問，亦不限於同一訴訟程序期日為之。經查，❶李中傑主張葉建宏於113年12月6日在原審之證述，因李中傑未到場行使反對詰問權，而無證據能力（本院上訴卷第196頁，以下不深論其屬證據能力或合法調查問題，無礙結論）。❷惟檢察官於原審準備程序中，已經表明傳喚葉建宏為證人，用以證明包括李中傑相關共同犯罪情事（李中傑在場，原審卷二第48頁），其後原審傳喚葉建宏到庭作證時（待證事實包括其他共同被告犯罪），李中傑經原審合法傳喚無正當理由未到場，經原審（囑託）拘提後，李中傑於113年12月27日審理期日到場（原審卷二第215、243、303-305、309-314、317-322頁），李中傑於當日審判長提示先前審理筆錄記載及訴訟程序進行並無意見，並自陳：「前次看錯開庭時間，當天有打電話來告知」等語（原審卷二第313-314頁），其後於原審均未主張要對葉建宏行使反對詰問權，並於原審再依法提示葉建宏於原審證述之調查過程中，亦表示：「沒有意見」，及原審詢問有無證據請求調查時稱：「無（意見）」等語（原審卷二第409、420頁）。❸足見原審為衡平複數被告、證人之程序權利，以及李中傑無正當理由不到場之情形下，後續業已合理保障李中傑行使反對詰問權之機會，李中傑迄原審辯論終結前，對葉建宏於原審之證述均無其他程序異議或主張。揆諸前開說明，李中傑所主張葉建宏於原審證述無證據能力等語，即無足採。況本院另依李中傑所聲請，由葉建宏再度於本院證述，而由李中傑（辯護人）詰問及表示意見（本院上訴卷第266-280頁），以充分保障其程序權益，是葉建宏於原審之證述，得以作為李中傑犯罪之判斷證據。

　㈢本判決其餘所引用李中傑、陳生琥以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、李中傑、陳生琥及辯護人均同意有證據能力（李中傑：本院卷第186-190頁。陳生琥：本院上訴卷第156-159頁）或未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。

　㈣其餘非供述證據，經檢察官、李中傑、陳生琥及辯護人同意有證據能力（出處同前）或未聲明異議，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。

　㈠訊據李中傑矢口否認前開犯行，辯稱（含辯護及上訴意旨，下同）：其經「小虎」（經本院認定即陳生琥，詳後述）聯絡（並於原審曾稱是林嘉昌，原審審訴卷第157頁），有駕駛本案賓士前往本案交易地點，並有駕車搭載葉建宏離開現場，將葉建宏送至本案收水地點等事實；本案只是單純因為「小虎」電話叫其過去幫忙處理吵架糾紛，基於朋友情義相挺才會前往現場，就是一般俗稱兄弟的行為，相當合理而正常；其未表明是「張振」還是誰找去的，其不認識徐楹智或葉建宏，也不知道現場是發生什麼事，後來葉建宏不知為何會上車，就應他所請載到本案收水地點即堤防邊，只是幫忙，沒有碰到或拿到任何錢，不能認為是（相續）共同正犯等語。

　1.經查，❶徐楹智受陳生琥（認定理由詳後）以事實欄一所載之手段詐欺後，陷於錯誤，確有於本案時、地交付新臺幣442萬元現金予葉建宏，其後李中傑、林嘉昌到場將葉建宏及現金帶離，且人民幣100萬元亦未匯入徐楹智指定之帳戶等事實，業據徐楹智於偵查、原審證述明確，核與譚旭軒於原審證述情節相符，並有徐楹智所提出之其與「張振」之對話紀錄擷圖、「張振」臉書頁面擷圖、「張振」之國民身分證正面、手寫之承諾保證書及手機轉帳紀錄翻拍照片、員警密錄器影像截圖畫面及其經原審勘驗筆錄等件在卷可稽（偵卷第27-35頁、原審卷二第216之1至216之12、293、295-299頁），均足以補強徐楹智上開證述，堪認徐楹智前揭證述內容屬實。❷又葉建宏係由某身分不詳年輕人「阿昌」（即事實欄一、所載不詳「阿昌」）交付手機、最後將款項收走，該不詳年輕人並非林嘉昌等情，亦經葉建宏歷來證（陳）述明確（偵卷第6頁、原審卷第261、262-263、267、270頁），與上開事證及後述林嘉昌證詞相互印證，足認本案尚有另名不詳「阿昌」參與犯罪之事實。

　2.佐以❶徐楹智於原審證稱：當日我用以換匯的新臺幣442萬元現金，是我拿自己的東西去民間單位換現金，換出來後就直接帶著現金至本案交易地點進行交易，因為這是個假的交易，根本沒有入帳，所以無法提出交易明細等語（原審卷二第203-213頁），依其所述於本案受詐欺之情節，其無法提出相關金流紀錄之原因，堪認合理。❷再關於徐楹智客觀上是否收到人民幣款項乙節，衡以徐楹智於案發當日員警獲報抵達本案交易地點時，雖已經對本案詐欺存在懷疑，猶未當場向員警強硬舉報葉建宏、李中傑及林嘉昌，依舊向員警表示：他們錢確實打出去了，可是我們那邊還沒有到帳，我們是直接在這裡交易，他（按：葉建宏）有給我看轉帳紀錄，我講真的，我們也不確定這筆錢到底會不會入帳，假設入帳，我們還報警等語，上情經原審勘驗無訛（原審卷二第216之10至216之11頁），足見徐楹智為避免己方誤會而產生不必要之糾紛，甚且在交易現場容任彼等持現款離去，顯然徐楹智當時對於是否確實受到詐欺，持保留而猶疑之態度，足見徐楹智並非自始假裝「未收到款項」，而無其他異常之處。據此，亦足佐證徐楹智客觀上並未收到人民幣款項。

　3.承上，倘若徐楹智後來確實收得人民幣款項，對方只要「簡要釋明相關轉帳紀錄」，徐楹智隨即將受到不利認定及承擔法律後果，遑論其歷來具結指證，需要面對相關刑事（偽證）之責任，極其容易被拆穿，難以想像其甘冒上開重大風險，進而設詞誣陷他人之理。再對照交易現場情景，對方既能動用複數人力到場要求帶葉建宏離開，「倘若」款項現實上確有到帳，徐楹智卻惡意欺瞞，更合理足認其可預見將面對現實上之不確定（武力）惡害，以上均足見徐楹智如果確實收到款項，僅需簡單澄清即可解開誤會，而無受到法律或現實重大風險之情狀，其更無動機或需求持續偽裝受害，上情均足以認定徐楹智客觀上確未能夠收取其所約定之人民幣款項。

　4.綜上事證，關於徐楹智如事實欄一、受詐欺而陷於（持續）錯誤，並因而處分自身財產之事實，堪以認定。

  2.又查，❶葉建宏於警詢、偵查及原審證稱略以：李中傑、林嘉昌抵達現場時，我已經拿到了徐楹智所交付之新臺幣442萬元現金，正在等人民幣100萬元入帳，他們進來超商就問我為什麼這麼久還不回公司，是誰問的我不確定，但那個人有說他是「張振」就是公司派來的，林嘉昌叫我搭李中傑的車離開，我搭上李中傑的車後，我以為李中傑是要把我載回公司，結果李中傑把我載至本案收水地點，我在那邊等了一下，後來「阿昌」（即本判決事實欄一、所載另名不詳「阿昌」）就過來，「張振」就叫我把錢跟手機都交給「阿昌」等語（偵卷第5-7、108-109頁、原審卷二第261-273頁），其前後證述之重要情節相符，涉及不同人之行為內容亦相當具體，衡以葉建宏始終證述其不認識李中傑，亦無彼等有嫌隙或其他利害關係，堪認葉建宏前揭所為不利李中傑之證述核為實情，得以採信，亦足見李中傑確有到交易現場、參與現場爭執及後續載送葉建宏前往本案收水地點等情節無訛。❷再該等情節，核與徐楹智、譚旭軒於原審證稱：李中傑、林嘉昌抵達本案交易地點後，就一直想把葉建宏帶走，葉建宏最後是搭著李中傑的車離開等語，亦屬相符（原審卷二第190-213、247-259頁），益證李中傑客觀上之行為，包括在本案交易地點與林嘉昌交涉、試圖帶走葉建宏，並接送葉建宏離開收款現場及前往交付款項之犯行。

　㈣李中傑雖以前詞置辯，惟查：

　2.反觀李中傑之辯詞「倘若」屬實，其情節將成為：李中傑僅憑他人囑咐到現場，但不明究理即行前往，卻可具體「排解糾紛」，不惜與他人在公開場合有所言詞衝突，甚而依其當時已有相當多前案經過追訴、處罰或偵查（法院前案紀錄表參照），仍無畏警方到場，後來還將不認識的葉建宏（身懷鉅款）載到葉建宏指示的地方下車等情。僅憑於此，即可發現其過程明顯曲折斷裂（各段歷程之間難以銜接），其人際關係與過程情節亦顯然甚不合理（於不利自己之背景下，受無任何利益或重要交情者囑咐，即前往自陷風險，參與必要且重要之帶人（款）行為，而持續完成），亦欠缺具體關聯且可供對照或合理解釋之過程，益見李中傑所為辯詞，要難採信。

　㈤綜上，李中傑犯罪事證明確，應依法論科。

　㈠訊據陳生琥固坦承其認識李中傑、林嘉昌之事實，惟矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱（含辯護及上訴意旨，下同）：我沒有使用「張振」的帳號與徐楹智聯繫，沒有到過現場，也沒有指示葉建宏、李中傑、林嘉昌至本案現場，「張振」提供給徐楹智核對的國民身分證確實是我的，但那只是照片，並非實體，是他人取得我的國民身分證照片後擅自竄改和冒用的；我確實有過其他詐欺案件，但與本案手法不同；徐楹智是否確有於上開時、地將新臺幣442萬元現金交予葉建宏，及人民幣100萬元是否確未匯入徐楹智指定之帳戶，均僅有徐楹智之單一指訴，且卷內亦無證據證明陳生琥與徐楹智聯繫、視訊之「張振」即為陳生琥，林嘉昌、李中傑之證詞又相互矛盾，不足以林嘉昌有瑕疵之證述作不利陳生琥之認定；且葉建宏於原審證稱「張振」講話方式是臺灣國語，意思應該是說臺語，陳生琥是韓國華僑不會說臺語；況陳生琥於111年5月尚因通緝而逃亡中，不太可能冒著風險犯本案而遭追緝等語。

　㈡關於陳生琥係共犯且施用詐術之認定：

　　經查，關於徐楹智經「張振」以事實欄一所載之手段詐欺後，確有於本案時、地交付新臺幣442萬元現金予葉建宏，且人民幣100萬元確亦未匯入徐楹智指定之帳戶等事實，業據本院認定如前。而李中傑係經「小虎」指示前往現場並實行前開犯罪等節，同如前述。是以，關於陳生琥是否為本案共犯之爭點，即在其是否即為徐楹智所稱之「張振」，以及李中傑所稱之「小虎」？分述如下：

　⑴徐楹智於偵查及原審均證稱略以：「張振」於111年5月15日透過臉書私訊我，稱可以幫我換人民幣，我當時比較急，因為手上的錢不是只有我的，我是於交易當天即同年月16日才決定換給他，我本來以為是他本人出來，結果他說他有事要處理，請公司財務（葉建宏）跟我約在本案交易地點交易，我與譚旭軒抵達交易地點時，自稱是「張振」指派之龍騰工程顧問有限公司財務的葉建宏已經在現場，點鈔後雙方因無法確認是否確有人民幣款項到達而僵持不下，我現場就有跟「張振」進行視訊，「張振」說可能是因為已經是下班時間，所以才延遲入帳，有時間差可能晚一點或隔天才會到帳，「張振」也有錄了一段他打電話到中國郵政的對話給我，我當下就有要求「張振」出示國民身分證照片給我確認身分，後來就由那個中國朋友繼續透過通訊軟體微信跟「張振」對話，李中傑、林嘉昌後來到場催說要將葉建宏帶走，要我們自己跟「張振」對口，當下現場有點混亂，但因為葉建宏有出示（假的）轉帳紀錄給我看，「張振」也說隔天會再幫我們問，所以那時就認為應該只是遲延入帳，「張振」因此還有寫了一張承諾保證書給我們，但後來等到隔天款項還是沒有入帳，我才知道原來那個APP、轉帳紀錄都是假的，就報警了，我確定我中國朋友那邊確實沒有收到人民幣100萬元的匯款等語（偵卷第64-65、92-93頁、原審卷二第190-213頁）。足見徐楹智已清楚證述其與「張振」聯繫、交易，及現場與葉建宏等人發生爭執時，「張振」仍有視訊通訊之過程，前後對重要基本事實之供述均一致，倘非親身經歷，實難就本案經過為上開詳細證述，而無重要瑕疵可指，可以採信。

　⑵徐楹智於偵查中證稱：「張振」即係所見之陳生琥，「他有發身份證給我，姓名是假的，身分證字號是真的。資料我都給警察了」，「（陳生琥）就是跟我交涉人民幣兌換的人」、「大陸的帳戶一直沒有入帳，而且葉建宏還在旁邊，就是...交錢當天才跟他視訊，並要求他提供身分證給我，雖然當時視訊時他沒有露全臉，但有一半以上看的到，我後來去比對後就是剛才視訊的被告。當時他還有簽一張切結書給我...」、「當天錢已經交付，但一直沒有到帳，被告在微信群內寫了一張承諾保證書」等語（偵卷第65、88、92頁），並於審理中證稱卷內金錢照片係發送給「張振」看，且「張振」也有傳承諾保證書等語（原審卷二第210頁）。對照偵查卷附「龍騰工程顧問有限公司」相關資料顯示各個核准設立日期、所在地、資本總額、登記機關及代表人姓名「張振」等資訊，以及「張振」（頭頂往下角度頭像）臉書主頁（偵卷第28頁），足見徐楹智前開證述除有補強之外，亦可見其為確認鉅款匯兌，對於相關資訊有相當查證，並且於現場開始產生爭執而有懷疑時，特別要求「張振」必須視訊及提供國民身分證，藉以擔保其交易真實及追索之可能性，上情亦足以佐證徐楹智於短時間內，密集與「張振」聯繫，並在視訊時有相當注意對方之外型、相貌，且視訊中對話內容可以銜接歷來匯兌之細節，因而可以明確指認陳生琥即係「張振」，亦足以佐證其證述無誤。

　⑶又❶依徐楹智於原審113年10月18日審理中先證稱：「（你是否認識在庭被告陳生琥？）不認識」、「（之前有見過嗎？）沒有」，以身分證可確認「張振」即為陳生琥，聯絡方式打字或電話都有（原審卷二第190、192-193、196頁），「（如何認為張振就是陳生琥）視訊那時候他有露臉出來，我不知道為什麼這張照片他有擋住，有一張照片他有露臉出來，那時候去報案的時候身分證字號是正確的顯示就是陳生琥這個人，但姓名是假的」，確認有與被告講過電話、視訊，「（視訊時）他沒有整個露出來，但是有稍微照他臉」，就是陳生琥無誤等語（原審卷二第201、205-206頁），並未顯示其因指控陳生琥，即一概偏向指證原審在庭之陳生琥，但仍可以佐證其（先前）得以辨識「張振」即陳生琥之背景、環境及原因。❷參以徐楹智後來無法完全確認收到人民幣款項之情形下，且警方又已經到場，卻仍容許初見之李中傑、林嘉昌將身懷款項之葉建宏帶走，足以佐證徐楹智視訊注意所見「張振」之外型容貌，與所收到之（實際為陳生琥）國民身分證照片需要相當一致，才會使徐楹智認為「張振」（既然已經以自己身分證件擔保並可供溯源，因而）不敢貿然繼續留置葉建宏。由此，亦可見「張振」既然是在徐楹智起疑後有視訊，「張振」所傳送之國民身分證，就必須與其宣稱之「張振」相同，而且必須提出與現實視訊之人外觀、容貌相同（近）者（偵卷第33頁、原審卷二第293頁），否則傳送了外觀不符或不相近之國民身分證截圖，反而會致使詐欺失敗（亦即，徐楹智本來就已經起疑，如果看到外觀更可疑的國民身分證照片，只會讓其從半信半疑到警覺不可交易）。❸從而，依據上開事證及背景整體觀察，足見陳生琥為了即時應對當下起疑的徐楹智，以自己（與視訊外觀相同或相近）國民身分證，改造名字為「張振」（當初臉書及公司資訊顯示之姓名），以順利遂行詐欺取財行為，方可能合於事理，足以認定「張振」即係陳生琥。

　⑷警方關於指認之照片來源，允宜於個案注意：

　　陳生琥關於徐楹智警詢陳述僅概括否認證據能力，對於徐楹智所為指認程序並未有所特定具體爭執或質疑，本院雖不引用其警詢及該程序之指認作為積極證據，但依據本院閱卷所得，認此部分仍有必要說明其無法彈劾本案認定，而不能形成合理懷疑之理由，並且指出警方允宜注意事項，避免將來於個案產生爭議。申言之，依據卷內資料顯示，本件徐楹智依其指認相關程序後，雖然是複數照片指認，但其中編號9照片，顯示與卷內陳生琥、「張振」之國民身分證照片相同（偵卷第14、21、23、33、36頁，原審卷二第293頁），易生是否暗示或誘導疑慮。上開情形，或係因警方行複數相片指認程序時，在技術上原本就是以各不同嫌疑人之國民身分證照片為來源（本案被告自己身分證照片，就是「張振」身分證照片，也是警方行指認程序調用的照片），因而產生上開巧合情形，但在本案中仍非不可避免之程序瑕疵。不過，徐楹智既然也有以其視訊所見，而具體指認陳生琥，並非僅憑初見之指認相片為之；且參酌後述事證綜合觀察，各個證據來源都分別獨立指向「張振」就是陳生琥之事實（詳後述），從而前開指認瑕疵，仍不影響徐楹智證述可信性及本案結論。惟警方為指認程序時，仍然應該注意其過程不只是自己辦案過程所知之資訊，而是可能形成個案重要甚至唯一關鍵之證據，因此必須循個案調整，而非以僅以例行公事處理，避免將來類似情形，產生關於指認之爭議，特此敘明。

　　另依警方獲報後，查證臉書暱稱「張振」之帳戶資料，顯示電話號碼0000000000（國際碼+886），申請日期為110年1月28日、停用日期為111年2月2日，警方並於111年8月31日調閱查得臉書帳號之登記電話號碼申設人為蔡旻霖（上見偵卷第15-16頁反面），蔡旻霖經通知於111年10月3日警詢證稱：該電話號碼是其之前申請，沒有聽過「龍騰工程顧問有限公司」，「當初我在Facebook上看到陳生琥張貼尋求外務人員，...有提供雙證件給陳生琥翻拍，並有提供電話號碼0000000000供陳生琥做聯繫，我懷疑陳生琥拿我的雙證件資料去電信行重新申辦sin（m）卡，並申請Facebook帳戶，...當時我該電話號碼...因為小額付費沒有付款，並且沒有在做使用」等語，並明確指認陳生琥（偵卷第11-12頁反面），益見警方另外獨立藉由上開證據向蔡旻霖查證之結果，同樣指向「張振」即為陳生琥。

  3.依林嘉昌證述及相關事證，亦可證明陳生琥即為共犯（「小虎」）：

　⑴林嘉昌於原審證稱：我與陳生琥、李中傑都認識一段時間了，我不認識葉建宏和告訴人，我會於111年5月16日前往本案交易地點，是因為陳生琥跟我說他有一個朋友被留置在現場沒有辦法離開，我人剛好在附近他請我過去瞭解一下，我是自己駕駛一台白色BMW前往現場的，我抵達現場時，李中傑已經先駕駛一台銀色賓士到場了，應該也是陳生琥打電話給他的，陳生琥也是跟李中傑說他有朋友被留置在現場等語（原審卷二第381至395頁），足見林嘉昌已清楚證述其係經陳生琥指示，因而於案發當日前往本案交易地點，且處理現場留置葉建宏之糾紛，其對於相關人、事、時、地、物均描述甚為詳細，就其參與之過程情節記憶甚為清晰，涉及不同人之行為內容亦相當具體，同可積極證明陳生琥之支配犯罪情節。

  ⑵參照李中傑警詢證稱：「小虎」（即陳生琥，詳後述），「他向我跟林嘉昌...稱有朋友被壓（押）在統一超商...，故我自己駕駛...前往現場」、「（當時為何到場？）因為我接到陳生琥的電話說有朋友被壓（押）在統一超商...所以我才去現場了解」、「我跟林嘉昌是朋友關係，認識大約三、四年左右」等語（偵卷第9頁正反面），亦與林嘉昌前開證述情節相符，足以佐證林嘉昌證述之信用性。

  ⑶再者，依據前開事證，林嘉昌與葉建宏毫不相識，是倘非基於林嘉昌與李中傑共同友人即陳生琥之指示，當無為非親非故、毫無關聯、甚而已經在交易現場受留置之葉建宏，於同一時段各自（駕車）趕往本案交易地點，試圖解救遭徐楹智留置在現場之葉建宏之必要，益見林嘉昌上開不利陳生琥之證述合於事理，可以採信。綜上，依林嘉昌前開證述並勾稽其他證據情節，同樣獨立指向陳生琥即為主使者之事實。

  ⑷依據前開事證整體觀察，並可認陳生琥除指示葉建宏到場外，亦有準備於本案交易發生爭議時，即可隨時指示李中傑、林嘉昌到場處理，甚至其等到場之時間更早於員警，顯見陳生琥早有在幕後監控交易情形，並始終注意是否有順利取得新臺幣442萬元現金，否則林嘉昌及李中傑自無可能及時到場，更堪見陳生琥當屬幕後主使之人而支配本案犯罪實現。

  4.依李中傑證述及相關事證，亦可證明陳生琥即為共犯（「小虎」）：

　⑴李中傑於111年7月23日警詢證稱：當時是「小虎」電話稱有朋友被押在統一超商，故與林嘉昌分別到場，並指認「小虎」即陳生琥，其與陳生琥、林嘉昌都是用FaceTime聯繫，葉建宏上車「說要去找暱稱『小虎』，故我搭載他過去...」等語（偵卷第9-10、17頁背面-18頁），足見其於警詢中明確依其認知、平常交往之情狀，而具體明確指認陳生琥，並敘述陳生琥指示其前往交易現場處理葉建宏發生糾紛情事，其對自己所宣稱葉建宏要找「小虎」之狀況，也沒有人別模糊之情狀，益見其對於「小虎」即係「陳生琥」乙節，相當瞭解；更堪見李中傑警詢證述，同係獨立指向陳生琥即為指示李中傑到場之人。其上開證述，除與前開各證人證述及其他證據互核情節相符之外，益見「張振」實際身分為陳生琥，並以其假名詐欺徐楹智過程中，見無法順利帶走金錢，而指示李中傑、林嘉昌到場處理之事實（按：林嘉昌於警方調查時未到案，偵卷第2-3頁，客觀上並無警詢時在場影響之疑慮）。

  ⑵李中傑嗣後於偵訊中雖改稱：「林嘉昌跟我說之前共同吃飯叫小虎的在板橋碰到麻煩，要我們過去接他」，並稱其警詢指認「是我簽名的，當時是看彩色照片滿像那個人的」，「我上車時提包包的人就突然上車，他說他是小虎的朋友」等語（偵卷第65頁），後來於原審又證稱：是林嘉昌叫我過去，說他的朋友好像被人押在那邊，警詢所述「小虎」通知實際上是林嘉昌打給我的，我不曉得「小虎」是不是就是陳生琥，有很多朋友都叫「小虎」，林嘉昌好像有講提到「小虎」應該就是陳生琥，葉建宏有說他是「小虎」的朋友等語（原審卷二第345-347、350-351頁）。惟整體觀察李中傑後來偵訊、原審證述，不僅與其警詢所證述聯繫者、到場原因均不一致，且其既然基於相當生活經驗、認知而於警詢中明確指認陳生琥，後來所為翻異保留之態度，其刻意趨向模糊之情狀，亦無合理可得釋明之原因，難以採信。

　⑶再李中傑前開所謂其與陳生琥「不熟」、「吃過幾次飯」，或謂林嘉昌轉述「小虎」碰到麻煩，或謂林嘉昌所稱「小虎」不知道是不是陳生琥，指認照片上的小虎是吃過飯的人等語（偵卷第9頁背面、第65頁、原審卷二第346-347頁），語露其與陳生琥交情不深之態度，甚至不知道其所謂林嘉昌所稱「小虎」究竟為何人，但李中傑卻仍能到場排解、甚至獨自載送其所謂自稱小虎朋友的葉建宏離開（此部分事實認定已如前述），其情節甚屬違常，亦足以顯示李中傑至現場應有相當表現，而足以使徐楹智、葉建宏（及其他在場之人）都相信李中傑就是有助於葉建宏立場之人；此節更與葉建宏於本院證稱：「一開始我以為他是公司那邊的人，我也沒想太多」、依照交易現場情況「我以為他們是公司的人」等情，顯然並不相容（本院卷第269、275頁）。綜上，益見李中傑偵訊及審理中之證述與事理相悖，難以採信，而無從為陳生琥有利認定。

 5.依葉建宏證述及相關事證，亦可證明陳生琥即為共犯（「張振」）：

　　另對照❶葉建宏於警詢稱：當初是「張振」請我去進行兌換人民幣的工作，交易現場「張振有跟我聯繫，我告知張振被害人尚未收到款項，所以我在該處等待」，與「張振」是用通訊軟體紙飛機聯繫，未見過「張振」，不認識陳生琥等語（偵卷第5頁背面-第7頁）；❷其於偵訊稱：「我去跟龍騰工程股份有限公司應徵地下兌匯工作...對方帶錢來，但在大陸的帳號一直沒有錢過去，我一直在現場，但最後公司有叫人過去要我拿錢走」，「（確認是否卷內張振相關網頁）是。但是否是本人我不知道」等語（偵卷第108-109頁）」；❸其於原審證稱：本案是依「張振」之指示到場匯兌交易，在超商內清點新臺幣確定金額沒錯後，「張振」就有透過電話指示我現場操作中國郵政APP進行轉帳，全程徐楹智和譚旭軒都在旁邊看，徐楹智以人民幣未入帳時，我有跟「張振」回報這個情形，徐楹智也有跟「張振」聯絡，後來李中傑、林嘉昌到場相關處理，我搭李中傑的車離開等語（原審卷二第261-273頁），❹再於本院證稱：公司都用手機飛機軟體聯絡，「我一直認為他們就是年輕人阿昌他們公司的人」，「『張振』跟我說要去堤防的位置，我有跟他（李中傑）講，他就載我去了」，之前也有另案因龍騰工程股份有限公司的匯兌業務經判刑確定，沒有實際見過「張振」等語（本院卷第267、272-273、277頁）。❺依其所述，包括其係因「龍騰工程股份有限公司」匯兌業務到場（與「張振」相關，臉書電話號碼調查指向陳生琥），過程均與「張振」保持聯繫，並且依據其現場所認知，林嘉昌、李中傑是公司的人（前開事證可證係由陳生琥指派），並且搭乘其所認公司的人所駕駛之車輛離開，其情節與前開各該證人所指重要過程均屬相符，而可補強、佐證前揭不利陳生琥（陳生琥即為張振）之證述，亦可證明依據葉建宏之親身認知情狀，客觀上可以充分評價「張振」（陳生琥）始終為操縱犯罪者。 

　6.綜上，勾稽全案證據，不論徐楹智歷經犯罪現場與「張振」之視訊指認及所留存之國民身分證變造照片、警方循數位足跡查獲人頭門號申設人蔡旻霖之證詞與指認，抑或是同案被告林嘉昌、李中傑於偵查或警詢中供述受陳生琥（「小虎」）電話指揮赴現場接應之共犯供述，甚或是現場實行收水之葉建宏對於公司支配鏈之情節補強，上開各個證據來源個別均可獨立存在；而各該證人所為證述，不僅包括數位與現實各該層面，並高度收斂、一致指向陳生琥即為「張振」（或「小虎」），而為本案犯罪之實質支配者。換言之，倘若陳生琥並未參與本案，難以相信臉書詐欺帳號（張振、龍騰公司）、其經查證之電話屬於人頭（蔡旻霖）、現實世界之人際網絡（李中傑、林嘉昌）、客觀之身分識別特徵（身分證字號與相貌）及諸多補強證據，均無端重疊於陳生琥一人。是依前開事證，足以確信本案「張振」或「小虎」即係陳生琥。

　㈢陳生琥固以前詞置辯，惟：

　1.關於陳生琥辯稱徐楹智單一指訴不可信，且國民身分證係遭他人擅自竄改、冒用乙節，查本案非僅徐楹智單一指訴，已如前述；又本案經變造之「張振」國民身分證照片，除「姓名」欄位遭竄改外，其餘國民身分證字號、照片、發證日期及地點均與陳生琥之實體國民身分證完全一致，此經原審當庭勘驗無訛（原審卷356頁）。「倘若」依陳生琥所稱係不詳之第三人盜用被告國民身分證，甚而據以栽贓，則該第三人大可直接沿用被告之「陳生琥」真名，或全面偽造毫無關聯之資訊，更無刻意隱匿姓名卻完整保留身分證字號及真實相貌（平白增添陳生琥可具體懷疑有嫌隙之特定人而遭發覺）之理。又倘若此種「保留真實特徵、僅修改姓名」之半匿名變造手法，於本案諸多積極證據佐證下，尚可作為被告陳生琥本人為遂行詐欺、取信被害人之用，兼為日後東窗事發時預留「遭人冒名頂替」之脫罪防禦策略，依此邏輯，不論「完全不變造」、「完全變造」之國民身分證，也都可以解讀成為無法佐證（完全不變造等同確實遭盜用，完全變造等於不是陳生琥的證件）本案犯罪事實，更見其辯解論據邏輯難以採認。遑論於本案中，「倘若」存有該不詳冒用陳生琥身分第三人，其如何自本案臉書、臉書電話資訊可以引導成陳生琥有關，甚至可以調動現實生活之林嘉昌及李中傑前往交易現場處理、帶走款項及葉建宏，並且令蔡旻霖、林嘉昌及李中傑都（曾）證述陳生琥涉案情節。從而，陳生琥上開辯解，無法形成或釋明「合理」懷疑之處，為無足採。

　2.又葉建宏於原審證述時，於辯護人詰問：「是否記得『張振』的口音是台（臺）灣口音還是中國大陸口音？」，回應：「他有台（臺）灣國語」等語（原審卷二第269頁），顯然其所證述「張振」之「臺灣口音」，係對照辯護人詰問對比之「中國大陸口音」，並非指稱對方有清楚而一聞即知（且為一般人所認）之濃厚臺灣國語口音，更不是一般所稱臺語，即無從依該等證述，而為陳生琥有利認定。況且，陳生琥更於本院稱：「假如他說的臺灣國語指的是臺語，我可以很確定的說我不會講臺語，可是臺灣國語如果只是有腔調的國語，我就不知道了」等語（本院卷第295頁），益見陳生琥所為辯解，並非依據卷內事證而為，而是以猜測方式漫稱對自己可能有利之說詞，即難採認。再陳生琥於前開犯罪時期，有否因另案通緝或逃亡，亦與其是否有本案犯罪並無合理關聯。是陳生琥其餘辯解，均無可採。

　3.準此，陳生琥前開辯解暨其餘陳述事項，無非係隱諱暗指李中傑、林嘉昌等人或他人蓄意構陷或牽連。綜觀全案整體發展及可得認定之事證，陳生琥就此亦未有其他證據形成或釋明合理懷疑之處，其前開空泛主張，無從採認。

　㈣綜上所述，陳生琥犯罪事證明確，其辯解無從採信，應依法論科。

　㈠新舊法比較：

　1.李中傑、陳生琥於111年5月14日至16月間行為及結果發生後，修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）於113年7月31日制訂公布，並於同年8月2日實施。該條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，為修正前之法律規定所無，並有利於行為人。經查，李中傑、陳生琥於偵查、歷審皆否認犯罪，亦未曾繳交全部所得財物，不符上開減刑要件。原審就此未予贅述，無礙結論，核無違誤。

　2.再按詐危條例於115年1月間修正公布及施行生效，修正後即現行第43條前段規定：犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金。修正後即現行該條例第47條第1項規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。上開修正之現行條文，係以犯罪規模加重刑度，並將繳交犯罪所得之條件，修正為特定期間內支付須達成彌補共識之全部金額，且僅得裁量減刑。是現行法關於上開刑罰加重規定，或減刑事項之適用範圍及法院裁量權限，均較為不利李中傑、陳生琥（本案損失為新臺幣442萬元），綜合比較後無從回溯適用於本案。原審未及審酌上情，於結論同不生影響，經本院補充上開理由後，仍然可以維持，併此敘明。

　㈢李中傑、陳生琥就其等所為，與葉建宏（及林嘉昌）及「阿昌」行為間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

　㈠關於李中傑、陳生琥無修正前後詐危條例相關減刑規定適用，已如前述。

　㈡另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。經查，李中傑、陳生琥如事實欄一、所載之行為，藉共犯分工惡意詐騙他人，行為情狀甚為可議，造成他人損害金額甚多，難認其所為客觀上顯然足以引起一般同情，也無所謂情輕法重之情形，無從適用刑法第59條減輕其刑。

壹、葉建宏對原判決不服，原為否認犯罪答辯，嗣於本院言詞辯論審理期日，表明承認犯罪，僅就科刑上訴，並撤回其餘上訴（本院上訴卷第282、288、292、299頁）。是本院就葉建宏部分，則僅就其科刑事項審判，其餘均非本院審判範圍。

貳、經原審所確認葉建宏所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，經比較新舊法後，以葉建宏偵查、原審自白犯罪（於本院言詞辯論終結前撤回對於犯罪事實及罪名上訴，並為自白），且無犯罪所得而無庸繳交，因而適用修正前詐危條例第47條第1項前段等旨（原判決理由欄貳、二、㈠及㈣），核無違誤或不當，應予維持。

壹、原審略同上開見解意旨，認定葉建宏等3人（除葉建宏對於犯罪事實未上訴部分）犯罪事證明確，比較新舊法後，適用刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪，並論以共同正犯，且於科刑時，說明葉建宏自白且無犯罪所得，依修正前詐危條例第47條第1項前段減刑之旨，未贅述李中傑、陳生琥據此可得減刑之理由，亦未贅載葉建宏等3人不依刑法第59條減刑理由，並以行為人之責任為基礎，審酌葉建宏等3人正值中壯而有謀生能力而應非難之基礎，復考量陳生琥、李中傑犯後始終否認犯行，葉建宏則始終坦承犯行（其上訴於本院否認犯行後，最終才坦承犯行，惟原審適用法條既無違誤，其上訴仍有不利益變更禁止原則適用），均未與徐楹智和、調解或賠償損失等犯後態度，並衡酌葉建宏於適用前開減刑後可得下修量刑之幅度，兼衡陳生琥為本案犯行主謀，藉以衡酌葉建宏等3人犯罪動機、目的、手段、參與程度與所生危害程度，與其等各自前科素行、智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別就陳生琥犯罪量處有期徒刑2年，就葉建宏犯罪量處有期徒刑1年，就李中傑犯罪量處有期徒刑1年6月（原判決理由欄貳、二、㈤），並以整體犯罪所得為基礎，說明葉建宏無證據可釋明有犯罪所得，未計入邊緣腳色之「阿昌」，並以平均分擔之旨，就陳生琥、李中傑（及林嘉昌）各自犯罪所得新臺幣147萬元宣告沒收、追徵等理由（原判決理由欄貳、三）。經核原審就陳生琥、李中傑之認事用法，俱無違誤，就葉建宏等3人之量刑亦屬妥適，（未予）沒收或追徵亦無違反法則或不當，應予維持。

貳、葉建宏等3人雖持前詞上訴，惟：❶關於李中傑、陳生琥犯罪部分，原審業依卷內各項證據資料認定被告犯罪事實，且就被告所辯之詞指駁，論述無從為彼等有利認定之理由（並參本院上開理由），是本案事證無從形成對李中傑、陳生琥有利之認定。彼等仍執前開陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，難認可採。❷關於葉建宏等3人是否減刑部分，原審已說明葉建宏適用詐危條例前開減刑規定，且未贅述葉建宏等3人其餘減刑規定問題，結論均無不合，是彼等上訴及此，同無理由。❸按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原判決於量刑時，就葉建宏等3人上開犯罪，於法定（處斷）刑內，衡酌本案犯罪情節及不同個人因素，其所據以考量刑法第57條各款所列情狀，就葉建宏在有期徒刑6月以上至6年11月以下之處斷刑範圍內，就李中傑、陳生琥在有期徒刑1年以上至7年以下之法定刑範圍內，對照葉建宏等3人前開量刑因子，分別量處有期徒刑1年（葉建宏）、1年6月（李中傑）、2年（陳生琥），均遠在中度刑之下，已屬從寬，且依不同量刑因子而有具體差異，並未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形，於法並無不合，難謂其量刑有過重之處。❹至葉建宏上訴初始否認犯罪，聲請調查經本院電詢相關單位後，再於言詞辯論終結前坦承犯罪而撤回對於犯罪事實及罪名之上訴，並撤回調查聲請等事項（本院卷第207、282頁），無非僅在事證明確下改變訴訟答辯方向，無助於其量刑下修；暨葉建宏等3人其餘（陳述）量刑事項，或係就原審已經考量者重為論敘，或係提出（表現）其於不足影響原審量刑結論之情事；縱使以彼等上訴所陳，抑或原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證，仍無其他足以動搖原審量刑之重要因子，即無從再予減輕。是葉建宏等3人關於科刑之上訴（所及），均無可採。❺原審已經就李中傑、陳生琥犯罪所得沒收，說明其平均分擔計算之理由（原判決理由欄貳、三），經核無違經驗或論理法則；縱再衡酌李中傑、陳生琥及林嘉昌對於犯罪分工細密，功能性支配犯罪程度都屬關鍵，均有相當貢獻程度，仍得依刑法第38條之2第1項平均估算李中傑、陳生琥與林嘉昌之犯罪獲利（共3人，不含參與較為邊緣「阿昌」及無證據可認有犯罪所得之葉建宏），即以整體犯罪所得新臺幣442萬元3＝147.3（循環）萬元並小數點後四捨五入，堪認李中傑、陳生琥（及林嘉昌）各自獲利新臺幣147萬元之結論並無不同（縱將捨去之餘額估算計入「阿昌」所得，仍屬合理，同不妨礙上開結論）。是李中傑、陳生琥上訴及此，同無理由。

參、綜上，葉建宏等3人上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光提起公訴，葉建宏等3人提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　楊志雄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施育傑

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　朱海婷

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　9 　　日

中華民國刑法第339條之4

前項之未遂犯罰之。