115年度上訴字第4107號

上  訴  人  

即  被  告  袁宇宏

選任辯護人  許書豪律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第1324號，中華民國115年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第30498號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告袁宇宏（下稱被告）及其辯護人於本院審理時皆已明示僅針對第一審判決關於販賣第三級毒品既、未遂部分之「刑度」上訴，上訴範圍不包括原判決就此部分所認定之事實、罪名及沒收（見本院卷第至82、91頁），亦不包括第一審判決關於諭知被告傷害罪刑(想像競合尚犯妨害公務執行罪)部分（按此部分業經被告於本院撤回上訴，見本院卷第82、89頁），檢察官則未上訴。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告販賣第三級毒品既、未遂罪所處之刑部分。本院在不反於第一審判決關於被告此部分所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決關於此部分所處之刑的部分是否合法、妥適予以審判。

二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

　　本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，經審理結果，認被告就原判決事實欄一至八（含其附表一各編號）所載之販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮之咖啡包等8犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品（7罪刑）及同條例第4條第6條第3項之販賣第三級毒品未遂（1罪刑）計8罪刑，並定應執行刑暨諭知相關之沒收、追徵。被告既均明示僅對於上開第一審判決之刑之部分提起上訴(不含被告於本院已撤回上訴之傷害罪刑部分)，本院認原判決就被告上開部分所為科刑，均與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰皆予維持，並引用第一審判決書所記載之此部分科刑理由，並補充記載科刑理由（均如后）。　　　

三、被告上訴意旨略以：被告於本案中僅係居於整體販毒結構之末端，依上游「JL事來電」（即「龍貓有事來電」，下稱本案上游）之單向指示而運送毒品的「小蜜蜂」角色，毒品貨源之取得、儲放、分裝及調度，甚至買家之招攬與聯繫，均由上游掌控、直接接觸，被告並未參與；而毒品之單價、交易條件之磋商、利潤之分配方式等核心經營決策，亦均由上游決定，被告僅係依其單向指示行事，購毒款項或由買家直接匯入上游指定之本案帳戶，或由被告於收款後依上游指示置於指定停車場由上游自行取走，被告對於毒款並無實質支配權；又被告販賣對象僅葉祐豪、謝凱龍、周民杰3人，全為熟客，被告並未招攬新客源，交易次數共7次既遂、1次未遂，其犯罪期間僅短短9日，獲利總計僅新臺幣（下同）3,200元；且被告涉案時年僅21歲，出身於父母離異、母親獨力扶養之困難家庭，主觀上係因不忍母親辛勞而受邀加入販毒行列，足認縱經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之最低度刑（3年6月），猶嫌過重，符合刑法第59條「情輕法重、顯可憫恕」之要件。原判決對於上開「客觀犯行情節」與「主觀惡性」二者，均未為實質之個案審查，未適用該規定酌減被告之刑，難認已盡說理義務，除理由欠備外，亦不符憲法法庭112年憲判字第13號判決所揭示「應依個案犯罪情節輕重提供符合差異之量刑模式」之意旨，悖於比例及罪刑相當原則。爰提起上訴請求撤銷原判決關於量刑部分，另為適法之科刑裁判。

四、本院科刑理由：

(一)本院所援引之第一審判決科刑理由略以：

　⒈就（原判決）事實欄八之販賣毒品未遂部分，被告客觀上已著手實行販賣之行為，惟遭員警查獲而未能完成交易，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就（原判決）事實欄一至八所示犯行，於偵查、原審及原院審理時均坦承不諱（見偵字第30498號卷第417至420、423至425頁，原審卷第28、44、152、208頁［按於本院亦坦承犯行，見本院卷第87、108頁］），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒊就（原判決）事實欄八之販毒未遂犯行部分，被告具有2種以上之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

　⒋辯護人雖為被告辯稱：整個販毒中，被告所扮演的僅是最末端像免洗筷一樣可以隨意拋棄的交通手角色，被告僅係受上游的指示跑腿，並未涉入貨源或討論訂價，被告的犯罪期間也相當短暫，自114年8月5日至13日而已，交易金額多幾千元區間而已，與大量走私或是最上游的大毒梟不同，對社會的危害程度顯然有異，被告年僅21歲，涉世未深，最主要也是為了不想增加媽媽經濟上的負擔，希望給予被告依刑法第59條減刑之機會等語。惟：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號等判例要旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知。況被告不思正途賺取所需，竟漠視法令規定，貪圖利益而為販毒犯行，其犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般人同情，再審酌被告就本案所為販毒犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，就犯罪事實八部分復依未遂規定減刑，已無情輕法重之情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，是辯護人此部分所辯，即非可採。

　⒌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴格查緝毒品之禁令，且毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，且員警查緝時，仍抗拒不配合，無視員警執法之公權力，恣意以強暴手段妨害公務執行，破壞國家法紀執行之尊嚴，對於公務員依法執行職務之威信實有負面影響，且過程中造成員警受有前揭傷勢，其所為誠屬不該，殊值非難，實難寬貸，又被告在偵查階段遭羈押後，始願坦承犯行之犯後態度，難認被告有坦然面對己過之誠，兼衡其自陳高職畢業之智識程度、目前無業、與母親及奶奶同住、母親領有輕度身心障礙證明之家庭生活經濟狀況（見原審卷第220頁、第59頁至第61頁）暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如（原判決）附表一主文欄所示之刑。

　⒍數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。被告本案所犯不得易科罰金之罪，其態樣均為販賣第三級毒品，且係在短時間內重複為之，犯罪類型之同質性甚高。職此，依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其等施以矯正之必要性，爰就被告所犯販賣第三級毒品既遂及未遂部分，酌定其應執行刑有期徒刑4年，以資懲儆等旨。　

(二)經核原判決就被告所犯販賣第三級毒品既、未遂犯行所為處斷刑、宣告刑及定應執行刑之說明、審認，已詳細敘明此部分之科刑依據及理由，並無科刑理由欠備之情，亦與罪刑相當原則、比例原則尚無違悖，本院在上訴審採覆審制之基礎下，基於相同科刑事由之綜合判斷，亦為相同之認定，茲予以引用。　　　

(三)本院另補充科刑理由如下：　　　　

　⒈刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

　　稽之卷內訴訟資料及原判決之認定，本件被告販賣第三級毒品既、未遂各犯行之毒品交易數量、金額分別為5公克（4,000元）、2公克（1,700元）、5公克（4,000元）之第三級毒品愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包（2,000元）、5包（2,000元）、5包（2,000元）、5包（2,000元）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包30及第三級毒品愷他命16包，販賣對象包括葉祐豪、謝凱龍、周民杰等人，從中獲得報酬計3,200元，均係依上游指示而不定時出面與各購毒者交易毒品，犯罪時間介於114年8月5日至13日間，並自承僅因家庭缺錢花用鋌而走險（見本院卷第87頁)，審以本件被告各犯行之上開各犯罪情狀（角色分工、毒品交易數量、金額、對象、報酬、時間等各情）及犯罪動機，尚難認其為各犯行時另有何特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情之情事可言。再者，被告本件所為各犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就（原判決）事實欄八部分依未遂規定減輕其刑後，其販賣第三級毒品既遂、未遂犯行可科處之處斷刑已大幅減低，原審就販賣第三級毒品既遂部分因而分別量處有期徒刑3年7月（7次），就販賣第三級毒品未遂部分量處有期徒刑1年10月，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有何「法重」之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。原判決本於此旨，已於理由中敘明本件被告各犯行並無情輕法重而可再刑法第59條規定酌減其刑餘地之理由，於法並無不合。被告上訴意旨主張原判決未適用該酌減其刑規定，有理由欠備之違誤一節，不足採取。

　⒉又憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係以涉犯販賣第一級毒品罪為前提，認毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一等旨。惟查，上開憲法法庭判決意旨係針對「販賣第一級毒品」之情形而形成，並未外溢可擴大適用於本件被告所犯均為「販賣第三級毒品」之情形。況本件被告此部分犯行，原法定最低度刑為「有期徒刑7年」，經原審就其販賣第三級毒品既遂部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定輕其刑後，可科處之最低度刑即處斷刑框架已降至「有期徒刑3年6月」；其販賣第三級毒品未遂部分依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，可科處之最低度刑即處斷刑框架已降至「有期徒刑1年9月」，於此處斷刑框架內所為科刑，己無仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之之憾。被告上訴意旨稱原判決不符憲法法庭112年憲判字第13號判決所揭示「應依個案犯罪情節輕重提供符合差異之量刑模式」之意旨，科刑悖於比例及罪刑相當原則一節，亦無足採。　　　

　⒊關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。

　　查原判決就被告本件販賣三級毒品犯行所為量刑，除在處斷刑方面各依上開規定（遞）減輕其刑外，在宣告刑方面，復已就刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，並參酌其犯後態度、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀），說明既均已載明「等一切情狀」，可見其實質上已審酌刑法第57條所列各款事項［併參本院卷第88、109頁供述之學經歷、身體、家庭、經濟、生活等情］，縱未於理由內一一詳加論列說明，並不影響判決之結果，且原判決並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，是本件上訴後，相關量刑因子（條件）尚無任何實質變更為對被告有利之情形。　　

　⒋按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。　

　　查被告所犯上開8罪，皆為違反毒品危害防制條例之罪，原審已審酌其所犯各罪之罪質（同質性甚高、各行為所侵害法益之專屬性或同一性）、行為時間及次數（短時間內重複為之、各行為彼此間之偶發性）及限制加重之原理各情，並未逾越法律規定之內部及外部界限，亦無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形。是原判決就被告各宣告刑所酌定之應執行刑，已給予極大的量刑減讓幅度，於法並無違誤或不當。

五、綜上，原判決就被告所為量刑及所酌定應執行刑，並無理由欠備之情形，尚與罪刑相當原則及公平、比例原則無悖。從而，被告上訴意旨指摘原判決理由欠備且量刑過重而悖於罪刑相當原則各節，係就原判決已詳細審酌之科刑事項，依憑自己之主觀之意思重為爭執，為無理由，被告之上訴，應予駁回。　　　　　

本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官蔡正傑到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　陳如玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　文家倩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱忠義

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊宜蒨

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　17　　日

附錄本案科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。