115年度上訴字第4698號

上  訴  人  

即  被  告  張弘昱

選任辯護人  蔡鈞如律師

            黃宣瑀律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審訴字第3566號，中華民國115年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第20905號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑部分撤銷。

上開撤銷部分，張弘昱處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案被告張弘昱（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第58、60、97頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決量刑部分是否合法、妥適予以審理。

二、被告上訴意旨略以：被告已於臺灣新北地方檢察署114年度偵字第35098號案（下稱另案刑案）民國114年2月25日第二次調査筆錄中供稱被告係受林佳華、杜國業、李雲濤（即杜太太）等人所指示進行面交，並指認林佳華之人別身分；另於114年3月28日調查筆錄中，就本案所涉114年2月23日面交取款乙節，亦有明確供稱係受林佳華指示與被害人面交取款，所取得款項依林佳華、李雲濤之指示，交給駕駛車輛「0000-00」之杜國業，並指認杜國業之人別身分，李雲濤亦有於114年4月17日調查筆錄中承認確有此事，且被告是「為林佳華收款」，林佳華、李雲濤二人於另案刑案亦因此被起訴，且其等確為詐團上游具有指揮、操縱之人，被告本案應有詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之適用；又被告為單親家庭，母親罹病、妻子患有憂鬱症，均仰賴被告收入維持家庭主要經濟，被告並為母親主要照顧者，被告岳父母亦需被告經濟支持及協助，另被告有房屋貸款、就學貸款、信用貸款等負債，並有本案相關刑事案件之和解金，經濟壓力沈重；被告並無依何前科，有正常生活及穩定工作，並為償還和解金等，於正職工作外兼職打工，積極修復司法秩序，彌補被害人損失；本案因一時失慮而參與詐欺犯行，與詐團上游、首腦等之犯罪參與程度、不法故意程度，均有所別，犯後並與本案被害人陳玥㚬（下稱被害人）達成和解；又被告另案造成另案被害人新臺幣(下同)140萬元之損害金額，經另案判決有期徒刑8月，緩刑3年確定，原審所量處之刑顯然失衡，則原審判決漏未審酌上開刑法第57條科刑標準，且未能考量被告已積極供出上游成員、已賠償被害人等節，原審量刑實有過重，請給予被告得易服社會勞動或服勞役之刑等語。

三、新舊法比較：

　　被告行為【即114年2月23日】後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於114年12月30日修正，於115年1月21日公布施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」而於自白減刑規定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」修正為須「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，始得依該條項減輕之要件，並由「必減」改為「得減」，比較新舊法結果，新法並未較有利於被告。

四、刑之減輕事由：

(一)被告有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用：

　　修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；所稱「犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言（最高法院113年度台上字第4096號判決參照）；又修正前詐欺條例第47條後段關於犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵詐欺犯罪之行為人願意配合調查，主動供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，俾查獲集團上游共犯，以利瓦解整體詐欺犯罪組織。所謂「並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，係指具體提供發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織者之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院115年度台上字第2731號判決參照）。經查：

 1、被告於偵查、原審、本院準備程序及審理中均自白其犯行（臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第20905號偵查卷，下稱偵20905卷，第8至13、106至107頁；臺灣臺北地方法院114年度審訴字第3566號卷，下稱原審卷，第143、148、151頁；本院卷第58、60、102頁），又被告自陳其本案獲得報酬1,000元（偵20905卷第10、106頁，原審卷第143至144頁），並於原審繳回上開犯罪所得1,000元，有原審法院收據可按（原審卷第160頁）。

 2、又被告業已於114年2月25日警詢時供稱：其係由老闆林佳華邀請進入TELEGRAM群組，由林佳華將USDT轉給我，我去跟客戶換取現金後，再由林佳華決定要怎麼將收取的現金交付，我如果人在北部，林佳華就會先聯繫「杜太太」（按即李雲濤），我再跟李雲濤接洽並將款項親自交給李雲濤等語（本院卷第40、43、48頁），並有被告114年2月25日指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（本院卷第51至54頁）；被告復於114年3月28日警詢時供稱：114年2月23日晚間我也是依林佳華指示將現金交給林佳華指定之杜先生（即杜國業）等語（本院卷第28頁），嗣經警依被告之指述，因而循線查獲林佳華等情，業據新北市政府警察局林口分局偵查報告略以：嫌疑人張弘昱（下稱被告）於警詢筆錄指證林佳華為指派渠面交之車手頭，李雲濤、杜國業夫妻為負責收取詐欺款項之收水，皆由林佳華指揮被告向被害人收取款項後，再將款項交付李雲濤、杜國業夫妻，被告提供與林佳華買賣酒類合夥簽訂之契約書，經查詢個資身分證號L00000XXXX確實為林佳華；被告手機內與林佳華、李雲濤皆使用Telegram聯繫，並由林佳華指揮被告前往與被害人面交收款後，再聯繫李雲濤向被告收取款項，被告、林佳華、李雲濤、杜國業分別為詐欺集團車手、收水成員，有組織分工且犯罪事證明確之事實，復由被告指證同案成員，爰依刑事訴訟法第76條第l項第3款之規定報請核發拘票，以便拘提強制到場，並報請貴署指揮偵辦等語（臺灣新北地方檢察署114年度他字第3293號偵查卷，下稱他3293卷，第5至19頁），並經本院調閱臺灣新北地方法院114年度審金訴字第5127號電子卷核閱無訛；又經新北市政府警察局林口分局115年8月3日新北警林刑字第1155299640號函以被告於警詢所陳及其手機對話證實其確為林佳華介紹加入詐騙集團之掮客暨指揮，由被告提供收款之電子錢包，並指示與被害人面交之時間、地點，再於其面交完畢，指示其將收到項交予收水之李雲濤，且指認林佳華及李雲濤身分等語（本院卷第23頁）；此外，林佳華嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官以115年度偵字第5252號起訴書起訴林佳華係負責「指揮」被告擔任假冒虛擬貨幣幣商之車手工作而由被告向被害人陳玥㚬收取41萬5,000元之詐欺款項等情，亦有臺灣臺北地方檢察署115年度偵字第5252號起訴書在卷可按（本院卷第87至90頁），足見林佳華於本案詐欺集團犯罪組織之運作具有支配或重要影響力，被告之供述與查獲林佳華具有因果關聯，則被告前開於警詢時供出林佳華，並使職司刑事偵查之員警啟動偵查（調查）程序進而查獲指揮本案詐欺組織成員之林佳華，符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之規定，應予減輕其刑。復考量因被告參與本案詐欺集團所擔任之角色及本案被害人被害金額非寡，被告所為助長詐騙歪風，對於社會秩序與民眾財產法益侵害甚鉅，爰不予免除其刑；惟依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，併予敘明。

(二)洗錢防制法第23條第3項規定：犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。再按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告偵查、原審及本院審理時自白犯行，被告已繳回犯罪所得1,000元，並供出林佳華等人，均如前述，則被告依洗錢防制法第23條第3項後段規定原應減免其刑，惟被告所犯洗錢犯行係屬想像競合犯其中之輕罪，被告就本案係從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

(三)被告無刑法第59條適用之說明：

 1、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。

 2、查被告自陳大學畢業之智識程度，曾擔任化學股份有限公司製造部副理，現在電信通訊有限公司任職等語（原審卷第152頁，本院115年度審上訴字第3288號卷第120、153至155頁），自堪認被告係有相當智識之成年人，在政府及大眾媒體之廣泛宣導下，理應對於國內現今詐騙案件層出不窮之情形有所認知；再者，觀諸被告本案交易模式，被告之虛擬貨幣來源為林佳華，買家來源則為TELEGRAM暱稱「U幣買賣代購」之人提供，被告向買家收款後再依林佳華之指示交予共犯或轉匯予林佳華等情，業據被告供述在卷（偵20905卷第8至12頁），則依上開交易模式，林佳華本即得直接與買家或「U幣買賣代購」交易，根本無需藉由被告進行交易，而憑空由被告賺取每單1,000元利潤之必要，更況國內金融機構及自動櫃員機設備林立，網路銀行申請亦相當便利，林佳華大可要求被害人以臨櫃、自動櫃員機或網路銀行等方式匯入指定帳戶即可，如此不僅迅速、金流安全透明，亦無需額外支付費用委由被告向被害人收取大額款項再轉交予共犯，而承受款項交付後可能因遭被告逕自侵吞之風險，上情業已顯露可疑或顯然不合理之情形，依被告智識程度及一般社會生活經驗，當能察覺有異；然被告漠視違常、不加判斷而放棄自我管理應注意義務，可預見不詳詐欺成員之犯罪模式，明知不詳詐欺成員係先向被害人施以詐術後，再依指示向被害人面交收取詐欺贓款並交予共犯，而以自己犯罪之意思，加入本案詐欺犯罪、洗錢犯行，擔任面交車手之工作，核屬本案詐欺犯罪、洗錢犯行中不可或缺之角色，致被害人受有41萬5,000元之損害，金額非寡，助長詐欺犯罪之盛行，更使詐騙首腦、主要幹部得以隱身幕後，嚴重影響經濟秩序，危害金融安全與社會治安，犯罪情狀並非輕微；則綜合被告犯罪整體情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處；此外，被告符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定減輕其刑，最低法定刑已大幅減輕，自難認有何對被告科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊；至被告固於本院時表示其母親、岳父母、配偶均抑賴其照護及經濟支援云云，惟依本案之犯罪模式，被告被告智識程度及一般社會生活經驗，當能察覺有異，已如前述，然被告為求利益而心存僥倖，率爾參與本案詐欺犯行，將其自己利益之考量遠高於他人財產法益是否因此受害，自應就法秩序之破壞及社會生活風險之提高，負其法律責任，且被告亦應深知此等行為對家庭生活之影響甚鉅，仍執意為之，犯後再徒托家庭因素企求輕判，實無從以此作為減輕其刑之理。從而，被告難認有刑法第59條規定之適用餘地。至被告固於原審與被害人以4萬元達成和解並賠償完畢，復於本院時再賠償被害人37萬5,000元，而全數賠償被害人本案損失41萬5,000元等情，然被告與被害人和解成立乙節，並非犯罪之特殊原因或環境等事由，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，則被告以前揭情詞請求依刑法第59條減輕其刑，自非可採，附此說明。

五、撤銷原判決及量刑之理由：　　

(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟⒈被告於偵查及歷次審理均自白犯行，並繳回犯罪所1,000元，並供出指揮組織成員林佳華，應認有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用，業經說明如前，原審未適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定，自有未合。⒉又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。本件被告於原審判決後再賠償被害人共計37萬5,000元，全數彌補被害人損失41萬5,000元，業如前述，已然減輕被害人民事求償之訟累，此部分量刑事由為原審判決所未及審酌，所為刑罰之量定，亦有未洽。被告上訴請求從輕量刑，為有理由；至被告上訴請求依刑法第59條條規減輕其刑，而被告何以不符刑法第59條規定，已經說明如前，被告此部分上訴即非有理；惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告此部分之科刑部分予以撤銷改判。

(二)爰審酌原審所認定之犯罪事實、罪名所示，針對量刑部分，以行為人之責任為基礎，被告正值青壯，不思循正當途徑賺取財物，反以非法方法謀取不法利益，犯罪動機、目的實不可取，並使位居幕後之其他正犯可輕鬆牟取不法利益，增加檢警查緝及被害人求償之困難，助長詐欺犯罪之風氣，對於社會秩序與民眾財產法益侵害甚鉅，更使人際信任蕩然無存，嚴重危害交易秩序與社會治安，甚至影響國家形象，並造成被害人財產損失41萬5,000元，所為非是，應予非難；惟念被告究非居於詐欺集團核心主導地位，且犯後坦承犯行，並自白其洗錢犯行，復繳回其犯罪所得，並供出洗錢共犯，均如前述；再參酌被告之犯罪動機、目的、手段、參與之程度、犯罪所生損害、本案所獲犯罪所得（已繳回），另直至上訴後始全數賠償被害人損失共計41萬5,000元，及被告自陳：大學畢業之智識程度，案發時從事化學公司副理、月收入約7萬元、現從事通訊行、月收入約3萬元，家裡有媽媽、太太、妹妹、無子女，家裡經濟主要由我負擔之家庭生活經濟狀況（本院卷第102頁），及被告提出其母親及配偶之診斷證明書，暨被告於本院所陳其配偶現因意外住院開刀中等語（本院115年度審上訴字第3288號卷第125至127頁，本院卷第101頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，另衡酌被告於警詢自承前後面交次數多達有30次左右(偵卷第11頁)，故為併科罰金之宣告，且就併科罰金部分，諭知易刑之折算標準。

六、不予緩刑之說明：

　　被告固請求為緩刑之宣告等語(本院卷第105頁)，惟按緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項之要件外，尚應有暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之；是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項（最高法院113年度台上字第599號判決參照）。查被告曾因加重詐欺等案件，經本院以114年度上訴字第4095號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年，應於判決確定後6個月內向公庫支付20萬元確定，目前仍在緩刑期間，有法院前案紀錄表可按（本院卷第5頁），難謂被告合於刑法第74條第1項第1款之緩刑要要件，且依被告於偵查自陳：我那時沒有想那麼多，只是中間有懷疑為什麼U幣買賣代購只是丟單，不是林佳華直接叫我去跟客戶交易，而要透過U幣買賣代購等語（偵卷第107頁），足見被告非無覺察不法，漠視違常、不加判斷而放棄自我管理應注意之義務，不予以緩刑之宣告；被告上訴請求為緩刑之諭知，難認有理，附此說明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。　　

本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官  邱滋杉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  何孟璁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡君

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

中華民國刑法第339條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。