115年度上訴字第789號

上  訴  人  

即  被  告  蔡耀賢

                    

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院於中華民國114年6月5日所為114年度金訴字第239號第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度少連偵字第71號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

蔡耀賢犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。

未扣案之慶霙國際投資有限公司民國一一二年十二月十日收據壹張，沒收之。

一、蔡耀賢為香港居民，於民國112年11月26日來臺，與真實身分不詳綽號「日本人」、暱稱「李宜婷」、「陳詩怡」等詐欺集團成年成員，意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及洗錢之犯意聯絡，由「李宜婷」、「陳詩怡」於112年11月間，以通訊軟體LINE向邱秀菊佯稱依指示操作投資平台及交付款項，即可投資股票獲利等詞，致邱秀菊陷於錯誤而同意交付現金。蔡耀賢依「日本人」之指示擔任面交車手，與詐欺集團成員共同偽造慶霙國際投資有限公司（下稱慶霙公司）外派專員杜凱喬之工作證（下稱本案工作證），並在慶霙公司112年12月10日收據上，偽造慶霙公司大、小章及杜凱喬之印文各1枚而偽造私文書（下稱本案收據）。蔡耀賢於112年12月10日下午2時34分許，在基隆市○○區○○○街牌樓旁之風雨走廊，向邱秀菊出示偽造之本案工作證而行使之，收取邱秀菊交付之現金新臺幣（下同）40萬元，並將偽造之本案收據交予邱秀菊收受而行使之，足以生損害於邱秀菊、慶霙公司及杜凱喬。蔡耀賢再依詐欺集團成員指示，將收取之現金置放於臺灣地區某處置物櫃內轉出，以隱匿犯罪所得。

二、嗣邱秀菊察覺受騙而報警處理，經警循線查獲。

壹、證據能力部分

一、本判決認定被告蔡耀賢犯罪所依據被告本人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告於本院準備程序時，均同意該等證據具有證據能力，且迄本院辯論終結前，亦未就證據能力有所爭執（見本院卷第105頁至第106頁、第159頁至第160頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。

貳、事實認定部分

　　上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第21頁至第23頁、第329頁至第330頁，原審卷第74頁、第83頁，本院卷第104頁至第105頁、第161頁至第163頁），並經證人即告訴人邱秀菊於警詢時證述明確（見偵查卷第25頁至第26頁），復有告訴人提供之本案收據影本在卷可憑（見偵查卷第111頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、法律適用部分

一、新舊法比較　　

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日生效。其中關於一般洗錢罪，修正前洗錢防制法第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金」，並刪除修正前同法第14條第3項之規定。洗錢防制法關於一般洗錢罪之法定本刑，於洗錢之財物或財產上利益未達1億元之情況下，修正前、後之規定不同，且修正後刪除修正前第14條第3項規定。然修正前第14條第3項之科刑限制規定，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然已實質影響一般洗錢罪之量刑框架，應納為新舊法比較事項之列。另洗錢防制法所定自白減刑之規定亦經修正，修正前該法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同法第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」關於自白減輕其刑之規定，修正前、後之要件亦有差異。則法院審理結果，倘認不論依修正前、後之規定均成立一般洗錢罪，自應依刑法第2條第1項規定比較新舊法後，整體適用有利於行為人之法律（最高法院114年度台上字第500號判決意旨可資參照）。

（二）本件被告所犯共同洗錢罪之前置特定犯罪為刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，洗錢之財物或財產上利益未達1億元；又其於偵查、原審及本院審理時均坦承犯罪，且未獲取報酬（詳後述）。依修正前洗錢防制法第14條第1項規定洗錢罪之法定刑上限為有期徒刑7年（未逾特定犯罪即加重詐欺取財罪之最重本刑，無修正前該法第14條第3項有關宣告刑範圍限制規定之適用），經依修正前同法第16條第2項之必減規定減輕其刑後，科刑上限為有期徒刑6年11月。而依修正後同法第19條第1項後段規定，洗錢罪之法定刑上限為有期徒刑5年，經依修正後同法第23條第3項前段之必減規定減刑後，科刑上限為有期徒刑4年11月。經比較之結果，以裁判時之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，應整體適用修正後之洗錢防制法規定。

（三）被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）於113年7月31日經制定公布，自同年8月2日起生效；復於115年1月21日修正公布，自同年月23日起生效。又詐防條例增訂第43條高額詐欺罪、第44條複合型態詐欺罪係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。另詐防條例第47條前、後段係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。

二、罪名

（一）被告與詐欺集團成員共同以事實欄一所示方式，向告訴人施以詐術，由被告行使偽造之工作證、收據，向告訴人收取財物後轉出。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。

（二）被告與詐欺集團成員在本案收據上，偽造事實欄一所載印文之行為，係偽造私文書之部分行為；且其等偽造本案收據、工作證之低度行為，為被告持以行使之高度行為所吸收，均不另論罪。　　　

三、共犯

　　被告與「李宜婷」、「陳詩怡」、「日本人」等真實身分不詳之詐欺集團成年成員經由相互分工，完成本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　　

四、罪數

　　被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從重以3人以上共同詐欺取財罪處斷。

五、本案有修正前詐防條例第47條前段規定之適用。　　

（二）本件被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，屬詐防條例之詐欺犯罪。因被告陳稱其向告訴人收取現金40萬元後，已依指示將詐欺贓款全數放在指定位置轉出；「日本人」表示其擔任車手之薪資採月結方式計算，其尚未實際領得報酬即遭查獲等情（見偵查卷第330頁），復無證據證明被告因本案確有取得報酬；且其於警詢、偵查、原審及本院審理時，就所犯加重詐欺取財罪均自白不諱，參酌前揭所述，應依修正前詐防條例第47條前段規定減輕其刑。

六、本案無刑法第59條規定之適用。

　　本件被告於行為時，正值年輕力壯之際，不思循正當途徑獲取所需，為圖不法報酬，竟擔任詐欺集團車手，負責當面向告訴人行使偽造之識別證、收據及收取詐欺贓款後轉出，助長詐欺犯罪之猖獗，所為實值非難，要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。又被告所為造成告訴人受有金額非微之財產損失，亦對社會治安、金融秩序造成相當程度之危害；且被告所犯加重詐欺取財罪，經適用前述規定減輕其刑後，處斷刑已大幅降低，以本案犯罪情節觀之，並無科以所犯罪名經減刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。至於被告坦承犯行、未實際取得報酬、家庭生活狀況等，均僅屬量刑審酌之事項（亦經列為量刑審酌事項，詳後述），無從據以認定本案有顯可憫恕之情狀。是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，即非可採。　　　

七、不另為免訴諭知部分

（一）公訴意旨另略以：被告於112年7、8月間，加入「日本人」等人所屬本案詐欺集團，擔任取款車手，因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。

（二）按參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立。行為人如持續參加組織活動或與組織保持聯絡，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬實質上一罪，至行為終了時，仍論為一罪。行為人為實施詐欺行為而參與詐欺犯罪組織，並於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後加重詐欺取得數人之財產，僅應就事實上首次或最先繫屬法院該案之首次加重詐欺取財犯行，論以想像競合犯，而其後之加重詐欺取財犯行，則單獨論以加重詐欺取財罪，自不能再另與參與犯罪組織犯行論以想像競合，以免重複評價。又想像競合犯之一罪，如經實體判決確定，其想像競合之他罪，即使未曾審判，因原係裁判上之一罪，即屬同一案件，不能另行追訴，如再行起訴，即應諭知免訴之判決。是行為人因參與同一詐欺犯罪組織而先後犯詐欺取財數罪，如先繫屬之前案，法院僅依檢察官起訴之加重詐欺取財部分判決有罪確定，其既判力固及於未經起訴之參與犯罪組織罪；檢察官如再於後案起訴被告犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，參與犯罪組織部分為前案既判力所及，依法既應諭知免訴之判決，已與後案被訴之加重詐欺取財罪，失其單一性不可分關係，加重詐欺取財部分自無從為前案既判力所及。惟二罪既均經起訴，法院仍應依訴訟法上考察，而僅就加重詐欺取財部分論處罪刑，並於理由內說明不另為被訴參與犯罪組織部分免訴之諭知（最高法院110年度台上字第776號判決意旨參照）。

（三）經查，被告為香港居民，於112年11月26日來臺後，迄遭警查獲期間，均係依本案詐欺集團成員之指示，向不同被害人收款轉出等情，業據被告供認無誤（見偵查卷第330頁，本院卷第104頁），並有被告之入出境資料附卷可憑（見本院卷第93頁）。又本案係於114年4月23日繫屬於原審法院；而被告因加入本案詐欺集團向另名詐欺被害人取款轉出，前經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵字第82552號提起公訴，於113年1月11日繫屬臺灣新北地方法院，並經該法院以113年度金訴字第76號判決論處3人以上共同詐欺取財罪（想像競合犯行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪、洗錢罪），量處有期徒刑1年，於113年3月26日判決確定（下稱前案）等情，此有臺灣基隆地方檢察署114年4月22日基檢汾敬113少連偵71字第1149010012號函所蓋原審法院收狀章之日期（見原審卷第3頁）、前案判決、法院前案紀錄表（見本院卷第5頁、第33頁至第38頁）在卷為憑。是認被告本案犯行非其參與犯罪組織後，最先繫屬法院之首次加重詐欺取財犯行。而其最先繫數法院之首次加重詐欺取財犯行，既經前案判處罪刑確定，參酌前揭所述，前案判決既判力及於該案未經起訴而具有想像競合犯裁判上一罪關係之參與犯罪組織罪；亦即被告本件被訴參與犯罪組織部分犯行，為前案確定判決之既判力所及，原應諭知免訴判決；然被告本件被訴參與犯罪組織部分如成立犯罪，與本案有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

八、撤銷改判之理由

　　原審經審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）本件檢察官起訴被告參與犯罪組織部分，為前案確定判決之既判力效力所及，應不另為免訴之諭知。原審未予詳查，就被告本件被訴參與犯罪組織部分，認定成立犯罪，容有未洽。

（二）被告行為後，洗錢防制法已有修正，經比較適用新舊法之結果，以修正後之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應整體適用修正後規定。原審誤認修正前之規定對被告較為有利，而依修正前之洗錢防制法規定予以論罪科刑，亦有未妥。

（三）原審認定被告、同案被告楊智仰（業經原審判決確定）均擔任本案詐欺集團之面交車手，以行使偽造識別證、收據之手段，分別於112年12月10日、12日向告訴人收取詐欺贓款40萬元、80萬元後轉出，並認被告有修正前詐防條例第47條前段減刑規定之適用，楊智仰則因未繳回犯罪所得而無該減刑規定之適用；亦即原審認定被告向告訴人收取詐欺贓款之金額較楊智仰為低，且楊智仰無修正前詐防條例第47條前段減刑規定之適用。然原審對被告量處之刑度（有期徒刑3年）卻與楊智仰相同，是被告上訴指摘原審量刑過重，應屬有據。

（四）綜上，原判決有上開未當之處，且被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

九、量刑

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值年輕力壯之際，不思循正當途徑獲取所需，為圖詐欺集團成員允諾之不法報酬，竟以行使偽造識別證、收據之方式，分工參與本案犯行，致告訴人受有財產損失，並使犯罪追查趨於複雜，影響正常交易安全及社會秩序，實值非難；兼衡被告與共犯之分工情形、無證據證明被告實際獲取報酬，暨告訴人損失金額等節。又被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，就所犯洗錢罪部分，符合修正後洗錢防制法第23條第3項前段之要件；惟迄未與告訴人達成和解或賠償損失（見本院卷第162頁）等犯後態度。另被告自陳具有國小畢業之學歷，來臺前住在香港從事小吃店服務生工作，月收約2、3萬元，及其離婚，育有現年分別為3歲、6歲之女兒各1名，來臺前與母親及2名女兒同住，現女兒由香港社福機構照顧等智識程度、生活狀況（見本院卷第107頁、第162頁）。再被告因參與本案詐欺集團，經另案判刑之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

十、沒收

（一）按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又詐防條例第48條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」屬刑法第38條第2項有關犯罪所用之物沒收之特別規定，應優先適用。本件未扣案之慶霙公司112年12月10日收據1張（見偵查卷第111頁），係被告向告訴人收款時，交予告訴人收執之物，屬於供本案詐欺犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依詐防條例第48條第1項規定宣告沒收。至於本案收據上偽造之慶霙公司大、小章及杜凱喬印文，屬該偽造私文書之一部分，本院既已就本案收據宣告沒收，自無再依刑法第219條規定，就其上偽造之印文重複宣告沒收之必要，附此敘明。　　

（二）按宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項定有明文。又按修正後洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」該項規定與前開詐防條例第48條第1項，分屬對於洗錢財物、詐欺犯罪所用之物沒收之特別規定，依刑法第11條前段規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之」，是有關洗錢財物、詐欺犯罪所用之物之沒收，仍有刑法關於追徵、過苛條款等規定之適用（最高法院114年度台上字第4345、4406號判決意旨可資參照）。經查：

　　1.本件被告向告訴人收款時，出示之慶霙公司識別證1張，固屬供本案詐欺犯罪所用之物。惟該識別證未據扣案，無證據證明確仍存在；且被告曾多次持偽造之不同公司識別證，向不同被害人收取詐欺贓款，此有另案判決可佐（見本院卷第33頁至第50頁、第59頁至第88頁），足見被告擔任本案詐欺集團車手工作期間，持用偽造識別證之替代性甚高；併審酌本案識別證本身之財產價值甚微，執行追徵之實益極低，欠缺刑法上之重要性，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。

　　2.被告向告訴人收取之現金40萬元，固屬本案洗錢之財物；惟未據扣案，且被告於本案詐欺集團中，僅擔任取款車手工作，非屬詐欺集團核心成員，復已將該筆款項全數轉出，無證據證明其仍具有事實上管領權限；審酌本案犯罪情節、被告分工角色等節，認對其宣告沒收、追徵本案洗錢財物，容有過苛之情形，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　潘翠雪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　范家瑜

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4第1項第2款

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

修正後洗錢防制法第19條第1項

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。