115年度侵上訴字第75號

上  訴  人  

即  被  告  陳隆華

選任辯護人  余昇峯法扶律師       

上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院114年度侵訴字第27號，中華民國114年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第9297號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即告訴人A女、證人Ａ０１於警詢之陳述，對上訴人即被告陳隆華（下稱被告）而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且未具有較可信之特別情況，經被告之辯護人爭執證據能力（見本院卷第197頁），依上開規定，證人A女、Ａ０１於警詢之陳述，對被告而言，無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如前述外，就所餘部分，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告矢口否認有何前揭強制性交犯行，辯稱：我其實有跟Ａ０１說我承認有跟她合意性行為，但是我真的沒有強迫她，是告訴人A女同意可以的云云。辯護人辯稱：告訴人A女於警詢稱有發生性行為，而且有口交，於檢察官詢問時卻表示只有性行為，並沒有口交行為，甚至於鈞院訊問時也都只有提到有性行為而已，並沒有提到有口交之行為，及被告射精的位置，告訴人A女指述有前後不一致之狀況，且依告訴人A女指述其被強迫發生性行為的過程，Ａ０１都是在旁邊目睹的，然依Ａ０１之證述，其並沒有看到任何強迫過程，其只看到結束之後他們有發生性行為結束之後的景象，而且有關於發生的過程時間，一個說30分鐘，一個說10分鐘，也互相不允合，最多也只能證明被告有跟告訴人A女發生性行為，並沒有辦法證明有違反意願的狀況；又告訴人A女雖然說其有因為子宮肌瘤開刀而不能發生性行為，然此部分只有告訴人A女之指述，並沒有任何其他佐證證據資料，也沒有辦法證明告訴人A女曾經把這個事情告知被告，實在不能因為告訴人A女自述其有上開病症，而認為被告有違反其意願而發生性行為；又告訴人A女說其是經被告強壓身上而且用雙手壓制，於此情形之下，理論上會有因為壓制而造成的傷勢或是傷痕，然其連紅腫都沒有，實與強制性交行為之狀況是不吻合的，且依告訴人A女之指述，其並沒有遭受到被告的恐嚇威脅，被告只有跟告訴人A女表示不要吵到母親，於此情形下告訴人A女就沒有呼救了，真的很奇怪；又告訴人A女於偵訊時表示跟其說不要求救的人是被告，嗣於鈞院又表示叫其不要求救的人是Ａ０１，此部分的陳述也有前後不一致之瑕疵，且案發後告訴人A女仍與Ａ０１、被告共同外出用餐，並陪同被告去處理工作事務，甚至還在被告跟Ａ０１的陪同下去就醫，到車站搭車，此均與一般性侵害被害人之行為是不一樣的，既然有諸多疑點，無法認定被告確實有違反告訴人意願而發生性行為云云。惟查：

（一）上揭事實，業據被告於原審中自白不諱（見原審卷第91頁），並有告訴人A女、證人Ａ０１於偵查中之證述（見偵卷第146、209至211頁）、A女與Ａ０１之通訊軟體LINE對話紀錄、基隆市警察局113年12月9日基警婦字第1130013223號函暨內政部警政署刑事警察局113年12月3日刑生字第1136148655號鑑定書在卷可佐（見彌封卷第61至66頁，偵卷第117至121頁）。

（二）被告確有事實欄所載之強制性交犯行：

　　1.證人即告訴人A女之證述：

　　　告訴人A女於偵查證稱：案發當天Ａ０１叫我去基隆找她，我抵達Ａ０１指定之處所後，Ａ０１再帶我去被告家，後來我們去基隆廟口夜市吃飯至同日22時，我表明要回家，但Ａ０１稱太晚了，要我今天睡在被告家，回到他家後，我看到被告母親在客廳，被告母親稱我可以跟她睡同一間，但後來被告稱他可以跟他母親睡同一間，我可以與Ａ０１睡一起，但被告後來並沒有去他母親房間睡，反而是與我及Ａ０１同床，當時Ａ０１跟我說被告會晚一點去他母親房間，要我先睡，沒想到後來被告與Ａ０１居然在我旁邊發生性行為，被告問我是否要他們一起發生性行為，但我拒絕，被告三番兩次試圖說服我，我不為所動，沒想到被告直接跨坐在我身上，直接將我内外褲脫掉，並用他的手指摸我的陰道外圍，之後被告再以陰莖插入我的陰道，過程中，我一直跟被告表示我不願意，且以雙手推開被告的胸口，但被告仍執意壓制我的膝蓋，繼續以陰莖抽插我陰道約半小時，上開過程中，Ａ０１就是在旁邊看並未說任何話，被告對我強制性交時，我原本想試圖呼救，但被告要我安靜，不要吵到他母親等語（見偵卷第146至147頁），復於本院證稱：我當天心情不好找Ａ０１聊天，跟Ａ０１一起去外面吃飯，之後我本來想要回家，Ａ０１說不然就在被告住家住一晚，當天晚上他們兩個在做性行為，剛開始本來說叫我跟被告的媽媽同一個房間，一人一個床睡覺，後來他們就說不然我跟Ａ０１同一個房間，我就問Ａ０１妳男朋友為什麼不去他媽媽的房間睡，後來他做性行為，我本來睡旁邊，我起來說妳男朋友怎麼沒有去他媽媽的房間睡，他做性行為我才被吵起來，問我要不要做性行為，我說我不要，我說我剛開完刀，我才剛開完子宮肌瘤沒多久，醫生有交待說不能做性行為的動作，我事前就說不能做這個事情，他硬要做，我說我不要做這個事情，你可以走開嗎，他就硬碰我又脫我的褲子，我已經要推開，他硬壓上來，Ａ０１當時有在旁邊看，我原本要叫出來，Ａ０１說不要吵醒被告的媽媽，當時被告壓在我身上，我有拒絶，我有說我不能再做這個事情，我肚子很痛等語（見本院卷第144至146、149頁）。按告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據；又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。再者，事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證採信證人部分之陳述，當然排除其他不相容部分之證詞。衡酌依上揭A女證述，可知A女於偵查及本院中就其遭被告性侵害之過程指述歷歷，且就案發之經過，歷次均為大致相符之陳述，無明顯矛盾或瑕疵可指，如非親身經歷，應難為如此清楚描述相關細節過程之陳述，況據被告於原審自承：我承認犯罪，我要跟A女和解等語，並向A女表示「對不起，我不應該這麼做，希望能夠得到妳的原諒」等情（見原審卷第91頁），是難認A女前揭證述為虛妄。

　　2.A女之上開證述，有下列補強證據，足以佐證其證言之真實性：

　　⑴證人Ａ０１於偵查證稱：A女說她心情不好，要來找我，且有拿東西給我，我有拿錢給A女，接著我們去吃飯、逛基隆廟口，後來我們返回被告住處，直到就寢時間，被告主動提議三個人（我、被告及A女）一起睡，不過A女當時表示想與被告母親一起睡，而我自己的想法是A女與我是好友，我記得當天我與A女在被告房間聊天，被告自己跑進來房間内，而我當時覺得被告雖然有三人一起睡的提議，但被告應該不會對A女做侵犯的事情，所以我有向A女說「我們三人一起睡」，我基於保護A女的立場，我睡中間，而被告一直說他想睡中間，我沒有同意，後來我與被告有發生性行為，A女則在我們旁邊睡覺，後來我與被告結束後，我去廁所，約10分鐘後，我再度返回房間，我看到被告從A女身上離開，而被告與A女均未著内外褲，我見狀有問被告「你在做什麼」，但被告僅對我說他要睡覺，我接著叫醒A女，跟A女說我要去買早餐，A女就跟我去買早餐，後來我、被告及A女有外出活動，下午返家後，約於14時許，A女跟我說她肚子很痛（A女之前就有跟我說她開過刀），所以我及被告就帶著A女去醫院治療，後來醫藥費是被告付的，被告在提議要三人一起睡時，我已經數次向被告告知「不可以碰A女，因為A女剛開完刀」，然被告還是沒聽我的話，甚至事後責備我「為何沒有提醒他，不可以碰A女」，A女於我與被告發生性行為時，並無表示要加入我們的性行為，也沒有同意被告與其發生性交行為，且就我所知，被告也沒有問A女，因為A女在睡覺，我離開房間去廁所前，A女的内外褲是穿著，我從廁所返回房間，A女的内外褲則沒有穿著，都被脫到A女小腿處，而我與A女LINE對話記錄裡面，對A女說不要對被告提告，是因為當時我對被告還有感情，所以我警詢所述不是真實情況，我今日偵訊所述，才是案發的真實情況，被告於案發當天確實有將其陰莖插入A女的陰道内，並沒有徵得A女的同意與其發生性交行為，當時被告有請我去問A女，但我直接回絕被告，我說「不可能，A女剛開完刀，你不要碰她」等語（見偵卷第209至211頁），可認證人Ａ０１所為之證言經具結擔保其可信性，且其所證述關於A女遭被告強制性交時之過程、情緒、心理狀態等，乃係其親身見聞實際體驗之事實，屬情況證據，並藉以判斷A女所述是否可信，與證明被告本案犯罪構成要件事實具有關聯性，是證人Ａ０１之前開證詞自足以佐證、補強A女關於遭被告強制性交行為之證述內容真實性，足認被告前揭於原審任意性自白核與事實相符，應堪憑採。

　　⑵至被告於本院審理中辯稱其於原審係承認有合意性交，沒有強迫A女云云，並提出其事後與證人Ａ０１LINE對話紀錄為佐，上開對話內容雖經本院勘驗，其內容：「被告：我也不是這種事情發生，但是我當下我不是那種會強迫人家的。Ａ０１：對啊，你有啊。被告：這個你在前面也看得一清二楚嘛。Ａ０１：對啊，你從來不會強迫人家的。被告：對啊。Ａ０１：對，好啦，喔我在車上。被告：OK好啦先這樣。Ａ０１：我待會...。被告：好好。Ａ０１：好，BYE BYE。」惟依證人Ａ０１於偵查證稱：我與A女LINE對話記錄裡面，對A女說不要對被告提告，是因為當時我對被告還有感情，所以我警詢所述不是真實情況等語，業如前述，且上開LINE對話紀錄係被告與證人Ａ０１於案發後私下二人間之對話，亦不能排除係被告未脫免刑責，向證人Ａ０１尋求口徑一致，試圖說服證人Ａ０１為有利於己陳述之可能，尚難據以推翻A女前揭指訴內容及卷內其他補強證據所形成之心證，不能執為有利被告之認定。

（三）辯護人所辯不可採：

　　1.衡酌妨害性自主犯罪之被害人，殊無可能有典型一定之事後情緒反應及標準之回應流程，而於遭侵害之過程反應不一而足，被害人與加害人間之關係如何、當時所處之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境等因素，均會影響被害人遭性侵害後之反應，所謂理想的被害人形象，也僅存在於性別歧視之想像中；再性侵害之被害人，往往為顧及名譽，採取較為隱忍之態度而未為異常反應、立即求助，以免遭受二度傷害，亦事所常有，故要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫、求援，尚難僅憑被害人未為異常反應，即謂其指訴不實，自不能以此刻版印象認未於當下立即對外求援、呼救之被害人即非遭強制性交，而係自願、合意。觀諸A女於本院亦稱：Ａ０１當時有在旁邊看，我原本要叫出來，Ａ０１說不要吵醒被告的媽媽，發生性行為之後，我就睡我的覺，我本來說我想回去，他說現在也沒車，隔天早上他說跟Ａ０１一起去買早餐，我說我可以回去嗎，他說我的衣服都被Ａ０１拿去洗，本來我早上想要回去，我是穿Ａ０１的衣服跟她一起去買早餐，吃完早餐之後，陪被告去把工作的石頭丢掉，之後他們說不然去他家，我本來說我想回去了，後來下午我去瑞芳礦場的醫院，當時我肚子痛，本來醫生想要做檢查，Ａ０１說不要做檢查「她人住宜蘭，不方便，要等很久」，去醫院之前這段時間，我都是跟Ａ０１及被告在一起，去完醫院之後，他們送我去坐車回宜蘭等語（見本院卷第146至147頁），及證人Ａ０１於偵查證稱：我接著叫醒A女，跟A女說我要去買早餐，A女就跟我去買早餐，後來我、被告及A女有外出活動，下午返家後，約於14時許，A女跟我說她肚子很痛（A女之前就有跟我說她開過刀），所以我及被告就帶著A女去醫院治療等語（見偵卷第209至210頁），可認A女於當時或因身體健康狀況虛弱不佳、身處他人住處等，且經其友人Ａ０１以不要吵醒被告的媽媽為由加以制止，A女因而隱忍未為呼救、未立即逃離現場，尚非悖於常情；至案發後翌日，A女雖有與被告、Ａ０１外出用餐、處理事務等，惟稽之A女證述，其於斯時已多次表示欲返家，然或因交通不便、衣物遭其友人Ａ０１取走清洗等因素受阻，始未離開，嗣A女於醫院時原欲接受檢查，亦因其友人Ａ０１勸阻而未能完成，是A女於案發後之行為舉止，或因其猝然身處陌生環境、忌憚衝突、受他人言語左右，復兼身體不適等因素，致其反應未能符合一般人想像中典型被害人應有之激烈、立即求助反應等情，尚屬相符，自難徒憑A女上開反應之舉，遽以推認A女指訴遭被告強制性交之情節有違常情而不採。

　　2.辯護人另辯護稱證人Ａ０１係因A女對其提出妨害自由之告訴，才會誣指被告有強制性交行為等語，惟證人A女對Ａ０１提起妨害自由告訴係認Ａ０１於通訊軟體LINE傳送:「你要告去告，最好三個人一起死一死」等語，致其心生畏懼，而對Ａ０１提起恐嚇罪之告訴，該案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官於113年12月20日以113年度偵字第8725號不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可佐，依該不起訴處分書內容以觀，A女係對Ａ０１稱：「小凡姐要怎麼交待，小凡姐我等一下要去警察局報案告他，我不放過他的...」Ａ０１回稱：「你要告就去告，最好三個人一起死...」等語，確實因Ａ０１之男友即被告性侵害一事有所爭執，而證人Ａ０１於114年6月3日至臺灣基隆地方署訊問時具結證稱上揭對被告不利之證詞，係於該不起訴處分確定後所為，自無因畏懼A女對其提起恐嚇告訴而為不實證述之情。

　　3.由上述可知，辯護人所辯情詞，均不足為有利被告之認定。

（三）綜上所述，被告於本院翻異前詞而否認犯行，顯係飾詞卸責之詞，委無足採。至被告辯稱其係於10月20幾日去驗微物跡證，為何9月6日就可驗出其物跡證云云，惟於A女陰道內驗出之男性Y染色體DNA-STR型別與被告型別相符，送鑑定日期係於113年11月12日，有內政部警政署刑事警察局113年12月3日刑生字第1136148655號鑑定書在卷可佐（見偵卷第119頁），被告亦自承有與A女發生性行為，則其於本院所辯並不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

　　核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。被告於對A女強制性交前，撫摸A女陰部之強制猥褻行為，係基於單一之強制性交犯意為之，該強制猥褻之低度行為應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

三、上訴駁回：

　　原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第221條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己私慾，竟對A女為前述強制性交行為，侵害A女之身體及性自主決定權，使A女身心受創，應予非難，並考量被告於警詢、偵查及原審準備程序中均否認犯行，嗣於原審審理中始坦承犯行，且當庭向A女道歉並取得A女諒解等犯後態度，A女於原審中表示對於本案之量刑意見，兼衡被告之犯罪動機、手段、犯罪所生危害程度、被告之素行狀況、智識程度、生活及經濟狀況等一切情狀，認被告犯強制性交罪，處有期徒刑3年4月，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌認定被告如事實欄所示強制性交犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。至被告上訴意旨翻異前詞否認犯行，然考量本案僅被告提起上訴，基於人性畏罪之心理，尚難僅因其事後翻供作為撤銷改判加重其刑之理，被告上訴仍執前詞否認其有違反A女意願發生性行為，指摘原判決有認定事實之違誤云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周靖婷提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳志強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈君玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅敬惟

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日

中華民國刑法第221條

（強制性交罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法

而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。