115年度重金上更一字第2號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  陳免  

指定辯護人  沈元楷律師（法扶律師）         

上  訴  人  

即  被  告  傅貴香

選任辯護人  張祐誠律師

            魏雯祈律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣桃園地方法院110年度金訴字第24號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14135、6030號，109年度偵字第15173號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

前項撤銷部分，陳免處有期徒刑貳年陸月。扣案已繳交國庫之犯罪所得新臺幣陸萬玖仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。扣案如附表三編號5所示之物沒收。 

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查檢察官於本院準備程序、審判程序中業已表明僅針對原審判決之科刑部分提出上訴，就原審認定之犯罪事實、罪名、沒收則均不在上訴範圍（見本院卷一第243、244頁；本院卷二第246、247頁）；上訴人即被告陳免、傅貴香（以下合稱被告2人）於所提上訴狀、上訴理由狀雖均表明對原審判決之全部提出上訴（見本院前審卷一第185、191至201、205、209至214頁），惟於本院準備程序及審判程序已明示對於原判決認定之犯罪事實、罪名不再爭執，僅就原判決之科刑及沒收部分提出上訴（見本院卷一第245、246頁；本院卷二第246、247頁），故本院僅就原判決關於科刑及沒收之部分進行審理，其他部分則不屬本院審判範圍，合先敘明。

一、檢察官上訴意旨略以：

　㈠請審酌被告2人之犯罪情節、犯後態度、和解賠償之情形等，予以量處適當之刑。另本院前審判決（即本院111年度金上訴字第70號判決）雖依銀行法第125條之4第2項規定予以減刑，但依最高法院實務見解，認為所謂偵查中自白，必須被告坦承包含主觀、客觀構成要件事實，但無論陳免或傅貴香，均僅承認自己有投資、下線為何人，而未坦承有違法吸金之行為，從陳免在原審審理時辯稱只是單純投資人，沒有介紹其他人加入，也未對不特定多數人招攬投資，傅貴香在原審審理時亦辯稱僅單純投資人，並未招攬不特定人參與投資乙情，亦可見被告2人偵查中並未自白，不得依上述規定減刑其刑。

　㈡陳免吸金之投資人人數達28人，但僅有其中半數投資人和解，又其中6人陳免均僅賠償新臺幣（以下除註明幣別為人民幣以外，均同）2,000元，甚至也有被害人江文美、李紀芳、吳懿紜陳稱只拿到200元款項，相較於其等所受損失金額，該等款項並不合理，可見本院前審認定陳免與該等投資人達成和解有誤，雖然陳免形式上與該等投資人簽立和解書，但他們未必理解和解的真實意義，故請對陳免判處應入監執行之刑罰，而不宜為緩刑之宣告；至於應沒收之犯罪所得部分，原審認定為18萬餘元，但陳免確實賠償超過該數額，是請斟酌是否仍宣告沒收其不法犯罪所得。

　㈢另傅貴香雖有與相關之投資人達成和解或調解，但傅貴香偵查中矢口否認犯罪，浪費司法資源，且於案發後多年始成立和解或調解，請斟酌是否適宜給予緩刑；又原審認定傅貴香不法犯罪所得為11萬餘元，傅貴香實際賠償遠超過此一金額，亦請斟酌是否沒收其犯罪所得等語。

二、被告部分　　　　

　1.陳免在警詢時業已承認其有招攬他人投資，且介紹他人投資可獲取佣金等部分客觀情節，可見陳免已對本件犯罪之基本構成要件事實為肯定之供述，符合自白要件；又陳免在檢察官訊問時，對於檢察官訊問有關本案北斗信息科技集團（下稱「北斗集團」）投資案之招攬、入金、出金等吸金模式、其有招攬下線參與投資、介紹他人投資可獲取佣金，以及紅利發放模式等事實均坦承不諱，可見陳免對本院前審認定之基本構成要件事實為肯定供述，符合自白要件。從而，陳免前於偵查程序中曾自白坦承犯行，應適用銀行法第125條之4第2項規定減刑，原審未依該規定減刑，容有違誤。本院前審依上開規定予以減刑，則屬適當，雖最高法院114年度台上字第3920號判決認本院前審判決有理由不備之違誤而發回更審，惟仍請詳細審酌上情，適用上開銀行法規定減刑。

　2.依據本院前審計算，陳免犯罪所得僅6萬9,000元，數量微小且已經繳回，犯罪情節、規模與一般吸金犯罪不同；又陳免於原審審理時雖否認犯罪，於上訴後已坦承犯行，並積極與附表七之一所示之告訴人、被害人達成和解，賠償其等所受損失，甚至經本院前審判決認定陳免並未賺取佣金部分之投資人，陳免也願意賠償其等所受之損害，原審未及審酌上情，亦屬不當；另就陳免業已賠償部分，已將犯罪所得合法發還給被害人，即不應再為沒收之宣告。

　3.至於部分告訴人、被害人有簽立和解筆錄、和解書，但仍主張和解與其等之真意不符，惟無論和解筆錄或和解書均明確記載以書面所載金額達成和解，有部分和解書還是經由告訴人凃乃嘉（其本身並非經由被告2人招攬加入本案投資）擔任見證人確認，故關於告訴人、被害人之真意，當以和解筆錄、和解書上之記載為準；另有部分被害人主張並未收到賠償款項，但和解書、收據、切結書均記載收受全數賠償金額，被害人如主張未收到款項，仍應就此負舉證責任；再有部分被害人主張並未簽立和解書、收據，或和解書似有事後拼貼、偽造、變造之情事，惟經法院勘驗陳免庭呈和解書、收據正本結果，業已確認內容均與本院前審判決引用之和解書、收據影本內容相符，並無拼貼、偽造、變造情事。

　4.爰請求撤銷原審判決關於科刑及沒收部分，予以從輕量刑，且另為適當之沒收宣告，並給予陳免緩刑自新之機會等語。

　㈡傅貴香及其辯護人所提上訴意旨略以：

　1.傅貴香於本案偵查中已明確坦承自身投資人民幣70萬元，有招攬下線吳柏衡、劉春玉，招攬1人可獲人民幣110元佣金，即分紅7％，且將經手款項交付劉經宇，可見傅貴香已坦承犯罪客觀基本構成要件事實，依向來最高法院判決見解，應屬偵查中自白，又傅貴香業已自行籌措300萬元賠償所有下線投資人，已無保有犯罪所得，應依銀行法第125條之4第2項規定減刑，原判決未依該規定減刑，容有違誤；傅貴香本身僅有2名直接下線投資人，2名下線再找了1名投資人，總計僅有3名下線投資人，以傅貴香所處地位，就是自己參加，然後找了2名下線投資人，因此偵查中檢察官詢問傅貴香有無吸金，傅貴香當然就是坦承自己參加及介紹2名下線之事實，而不會肯認自身有違法吸金之行為，最高法院發回更審意旨認為傅貴香偵查中未自白，實過於嚴苛，公訴意旨主張傅貴香偵查中就要坦承自身有違法吸金之犯意，亦屬強人所難。

　2.傅貴香於原審審理時雖否認犯罪，於上訴後已坦承犯行，並積極與被害人鄭孝妹、劉春玉、吳柏衡達成和解，賠償其等所受損失；又傅貴香為與下線投資人和解，向最上線的同案被告劉經宇（已死亡，另經最高法院114年度台上字第3920號判決公訴不受理）追討投資款，但劉經宇一直推託不處理，傅貴香只好自行籌措300萬元賠償給上開被害人（如附表七之二所示），故即使認為傅貴香不符合刑事訴訟法第125條之4第2項減刑事由，也有刑法第59條情輕法重之情形，且適宜給予緩刑自新之機會。

　3.就傅貴香業已賠償被害人部分，即不應再為沒收之宣告。

　4.爰請求撤銷原審判決關於傅貴香科刑及沒收部分，予以從輕量刑並給予緩刑自新之機會，且另為適當之沒收宣告等語。

　㈠按銀行法第125條之4第2項規定：犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在「偵查中」自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。又上開規定之立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定陳述之意；所稱犯罪事實之「主要部分」，係以陳述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認之陳述，若僅供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符。基此，行為人縱坦認有客觀行為外觀，然否認主觀犯意，或就主觀犯意相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認已自白，此與行為人僅就應成立何罪之法律評價有所誤解者不同（最高法院115年度台上字第3027號判決參照）。另偵查中之犯罪嫌疑，固往往隨著偵查進度而有浮動、不確定性，然偵查機關於訊問（詢問）被告或犯罪嫌疑人時，依法既需告知犯罪嫌疑、予以辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其防禦權，於犯罪嫌疑有所擴張或減縮時，亦應隨時告知，故被告或犯罪嫌疑人因偵查機關未就犯罪嫌疑（包含擴張後之犯罪嫌疑）為訊問、或未告知犯罪嫌疑、給予辯明犯罪嫌疑之機會，致被告或犯罪嫌疑人未能就此部分犯罪嫌疑為自白者，固不能謂其未於偵查中自白，而剝奪其減免優惠；然偵查機關業已踐行上開告知、訊問（詢問）、給予辯明機會之程序，被告或犯罪嫌疑人仍就受訊問（詢問）犯罪嫌疑之客觀或主觀構成要件要素之全部或主要部分有所爭執者，自非屬自白（最高法院114年度台上字第2668號判決同此意旨〔本判決固係對詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項所定「偵查...自白」要件所為之解釋，惟就其內涵與銀行法第125條之4第2項規定並無不同〕）。

　㈡經查：

　1.陳免部分：　

　⑴陳免前係於108年1月30日為警查獲，於警詢時經告以其涉犯詐欺、違反銀行法罪責後，供述稱：我未在北斗集團擔任任何職務，僅曾受劉經宇之邀同去深圳參觀公司辦公室；我所招攬下線僅吳懿紜一人，因吳懿紜曾拉我加入另3個直銷公司，故拉吳懿紜加入投資北斗集團，互相捧場；我與吳懿紜均未擔任職務，只是投資而已，我與劉經宇、吳懿紜一起去深圳入單的，都是當面把錢交給北斗集團的大陸人；並沒有投資人將款項拿到我住處樓下交付現金給我這件事，我未收投資人的錢，亦未參加公司的會議，北斗集團在大陸有以投資方案吸收大量資金，但臺灣地區的人只能投資人民幣2萬元；我並無招攬下線購買北斗公司股票及抽取佣金；中華孝道園納骨塔福位投資方案內容為投資建蓋納骨塔福位，每一單位5萬元，每天都會分紅人民幣107元，假日就沒有，所以是一個禮拜5天，我沒有拿過中華孝道園投資方案文宣，投資後並未提供投資人相關憑證、契約或其他資料，都是在網路上操作，我不清楚中華孝道園投資款項總計多少，我在106年間有去深圳看過納骨塔確實有在蓋，還有拍照，但之前手機掉過，所以照片都沒有了等語（見他3324卷二第118至123頁）。

　⑵陳免又於當日受檢察官偵訊時，經檢察官告以其涉犯詐欺、違反銀行法罪責後，供述稱：北斗集團係直銷投資手錶，在臺灣沒有據點，投資1個單位人民幣2萬元，購買單位無上限，每週分紅，北斗集團會交付投資者1支手錶及帳號密碼，可至網站觀看紅利積分，我曾與劉經宇、彭雅蘭、吳懿紜一同至大陸看；劉經宇是我的上線，我的下線是吳懿紜，我沒有向不特定人介紹北斗集團投資方案，我不知吳懿紜買了幾個單位，吳懿紜每週的分紅，不是我所給予的，吳懿紜自己就有工商銀行的卡，是吳懿紜以自己工商銀行開戶的卡自行轉換紅利自己領錢出來；彭秀燕於警詢中稱他會將投資的現金交給江文美，再由江文美交給我，但並非如此；我也不知招攬下線可以抽取多少％的佣金；雖我是劉經宇下線，但不知劉經宇有多少下線等語（見他3324卷二第142至144頁）。

　⑶惟經核如附表六所示之證人即本案屬於陳免下線投資人證述之內容，其中證人吳懿紜、李紀芳、江文美、李鍾雪梅、彭秀燕、楊蕙如、陳彥良均提及陳免有藉由說明會、餐會、相約見面、電話等方式，直接向其等解說本案北斗集團投資方案內容，並招攬其等加入投資等情節（如附表六編號1至5、7、8所示）；又無論是陳免所直接招攬之投資人吳懿紜，或再下線之投資人李紀芳、江文美、李鍾雪梅、彭秀燕、陳忠雲、楊蕙如、鍾喬茵、黃琮友，均證稱有直接將投資款項交付陳免之事實（如附表六編號1至7、9、11所示），另投資人曾春美也證稱將投資款交給上線鍾喬茵轉交陳免之事實（如附表六編號10所示）；再陳免尚有以現金直接發放投資紅利給多名投資人之事實，亦經證人吳懿紜、李紀芳、江文美、李鍾雪梅、鍾喬茵、黃琮友證述甚明（如附表六編號1至4、9、11所示）；此外，陳免甚至還有鼓勵下線投資人再往下發展下線找其他人加入北斗集團投資方案之行為，亦經證人陳忠雲證述甚明（如附表六編號6所示）。

　⑷據上，綜合本案相關證人證述可知，陳免確有藉由辦理說明會、餐會、相約見面、電話等方式，向不特定之多數投資人介紹本案北斗集團、中華孝道園投資方案（以下合稱「本案投資方案」），且藉由自行向親友介紹或下線投資人引薦等管道，並招攬其等加入本案投資方案，且其除直接向多數投資人招攬以外，更鼓勵投資人再介紹其他人加入參與投資，而陳免除向多名投資人收取投資款以外，也統一向其等發放投資紅利，則由陳免上述行為以觀，足認其已有招攬不特定之多數人加入本案投資方案之行為，而非僅招攬直接下線吳懿紜加入，而後由下線投資人自行擴展招攬其他投資人加入而已。此即與陳免前揭於偵查中辯稱：我只有介紹吳懿紜加入，其他人都是吳懿紜找的下線、我並未向投資人收取投資款、並無招攬不特定人加入投資等情詞顯有不同。從而，陳免於偵查中否認自身有招攬不特定人或多數人參與投資北斗集團投資案、向多名下線投資人收取投資款、發放投資紅利之重要客觀事實，且刻意淡化自身角色為一般投資人，並無坦承犯罪之意思，至為明確。

　2.傅貴香部分：

　⑴傅貴香前於108年1月30日為警查獲，於警詢時先經員警告以涉犯詐欺、銀行法罪責後，供稱：我本人有加入北斗集團的投資方案，投資金額約人民幣70萬元左右，我有交現金給劉經宇及匯款至劉經宇指定帳戶；我本人有招攬2個下線，分別為吳柏衡、徐鴻揚，吳柏衡是我開立的SPA館的客戶，徐鴻揚是我的鄰居，招募的佣金是分紅7％（約人民幣110元）；鄭孝妹部分，是有朋友拜託我向鄭孝妹分享投資北斗有什麼紅利，我有告訴鄭孝妹每投資2萬元人民幣每週會有紅利7％（約人民幣110元），後來鄭孝妹有用現金或匯款方式，向我投資2個人民幣2萬元；劉春玉也有用匯款方式向我投資2個人民幣2萬元；關於總共收取之投資款項，我與下線收取徐鴻揚、吳柏衡、鄭孝妹、劉春玉各18萬元；我沒有擔任北斗集團任何職務，我只是投資該公司，我不清楚投資北斗集團投資方案之人數，也不清楚投資金額；我不認同自己是北斗集團在臺成員，我也是被害人等語（見偵14135卷一第65至68頁）。

　⑵傅貴香又於同日受檢察官偵訊時，經檢察官告以其涉犯違反銀行法、詐欺罪責後，供稱：我在北斗集團就是投資者，有招攬下線吳柏衡、鄰居徐鴻揚、劉春玉，招募一個有人民幣110元，經手鄭孝妹投資款項是幫他買便宜的點數，我是幫他調，所以轉手匯給劉經宇，徐鴻揚的投資款18萬元是自己直接給彭雅蘭，吳柏衡、鄭孝妹、劉春玉的18萬元是由我交給劉經宇；我只是因為吳柏衡說有個姊妹很想投資，才認識鄭孝妹，鄭孝妹要我幫她買便宜的點數，我才幫她調，鄭孝妹自己招攬下線賺很多錢，怕被下線告才會誣告我等語（見他3324卷二第108至109頁反面），傅貴香之辯護人則在場為其辯稱：傅貴香僅是投資者等語（見他3324卷二第110頁）。

　3.惟證人鄭孝妹於原審審理時具結證稱：我有投資北斗集團，傅貴香曾經在她家開過說明會，是吳柏衡邀約我去認識傅貴香；傅貴香有跟我們聯絡說來聽說明會，分享可以賺錢的投資；在傅貴香家現場有很多人，還有其他我不認識的人，同時一起聽說明會；傅貴香有介紹投資內容，她上面有一個看板，用手寫別人投資多少錢會有多少金額歸還之類，還有一些怎麼樣可以讓我們快速賺到錢的投資說明；我後面也有好幾次去聽說明會，在這過程中我真的覺得這可以賺錢，所以也有帶朋友去傅貴香家聽說明會，每次去她家都有一票人，應該有8、9、10來個人；傅貴香說是純獲利的投資，我們覺得心動就加入等語（見原審卷三第351至360頁）；證人劉春玉則於原審審理時具結證稱：我是因為傅貴香介紹而投資北斗集團，傅貴香保證一定會賺錢；傅貴香會在她家說明，她是一對一跟我說，還有周月香（音譯）參加，不認識的人也有；當時很多人在場，都是由傅貴香在講；臨時有人加入的話，傅貴香就會從頭說給那個人聽，傅貴香有在黑板上寫，也有發資料給我；傅貴香說這一定賺錢，沒有提到風險及虧損，所以我認知這個投資是一定會獲利的；中華孝道園及北斗集團投資方案的說明會都是在傅貴香家，她是主講人，我參加過3次以上；她家像是店面一樣可以直接進出，門都是開著；我不是聽完一次說明會後就決定投資了，是聽了2、3次，傅貴香一直打電話給我，說北斗、孝道園很好，我才決定投資等語（見原審卷三第375至376、380至385頁）。審酌證人鄭孝妹、劉春玉係分別透過不同管道認識傅貴香進而加入本案投資方案，二人原本互不認識，但證人鄭孝妹、劉春玉上開證述，就傅貴香利用其住處為據點向到場之多數人講解、推介投資方案之事實，互核相符，應堪認證人劉春玉、鄭孝妹上述情節應屬實在，得採為認定事實之基礎。再參前揭「微信」通訊軟體「北斗信息群」群組之對話紀錄截圖，傅貴香尚以暱稱「Sister Fu」刊登北斗集團之招商、用戶註冊資訊（見原審卷二第35、第61頁），亦可見傅貴香確有向不特定人傳送北斗集團投資方案之行為甚明。

　4.由上開證人證述、通訊軟體訊息截圖畫面可知，傅貴香係以其住處為據點，向不特定之多數人說明及招攬投資中華孝道園及北斗集團之投資方案，亦有透過微信群組向群組成員傳遞投資相關資料，堪認傅貴香有招攬不特定之多數人加入本案投資方案之事實甚明。惟傅貴香於警詢、偵查中特意淡化其有對不特定之多數人招攬加入本案中華孝道園及北斗集團投資方案之事實，僅承認其有介紹下線吳柏衡、劉春玉及徐鴻揚加入之事實，更明確表示自身僅是投資者、被害人，不承認犯罪之意思，是難認為被告傅貴香有完全坦承其犯非法吸金罪之客觀事實及主觀犯意，至為明確。

　㈢綜上所述，被告2人雖有均招攬不特定之多數人加入本案投資方案之行為，且聲稱加入投資保證可固定獲得高額紅利，但被告2人於警詢、偵查中，經員警、檢察官告知涉犯違反銀行法罪責後，仍均僅承認自己是投資人，以及有介紹親友加入投資之部分情節，而未完全坦承前揭向不特定之多數人吸收資金之行為，且亦均否認有非法吸金之主觀犯意，尚難認為被告2人對於其等約定或給付與本金顯不相當報酬，而向多數人或不特定多數人吸金之事實之全部，或關乎非法吸金構成要件主要部分之客觀事實與主觀犯意，已為肯定之供述，是即不能認為被告2人有於偵查中自白之事實至明。至於本案在被告2人上訴至本院後，本院前審雖曾認定被告2人有於偵查中自白之事實，惟最高法院114年度台上字第3920號判決認本院前審判決未就被告2人於警詢或偵查中所為供述如何已就非法吸金之客觀事實及主觀犯意為肯定供述詳加分析、說明，僅以被告2人對招攬他人投資，且介紹他人投資可獲取佣金等部分客觀情節坦承不諱，逕認被告2人有於偵查中自白，有理由不備之違誤；被告2人仍執前詞，主張有於偵查中自白犯罪，應依銀行法第125條之4第2項規定減刑，顯與事實不符，自不足採取。

　　被告陳免於上訴後，在本院前審審理中與如附表七之一所示之告訴人、被害人達成和解，有附表七之一「和解及返還情形」欄所載資料可資證明，而雖其中李鍾雪梅、江文美、吳懿紜、李紀芳、陳奕蓁、楊蕙如、何桂英之子彭國芳、曾錦煌、陳忠雲、劉力鳳於本院審理時，親自到庭或委由告訴人凃乃嘉到庭陳稱上述和解不符合其等之真意；其中江文美、吳懿紜、李紀芳尚爭執並未收到和解書記載之款項；彭國芳、曾錦煌、陳忠雲、劉力鳳尚對於收受款項之性質有所爭議；李紀芳、彭國芳、曾錦煌、陳忠雲、劉力鳳復對於是否簽立和解書或所簽立之和解書、收據之真實性有所爭執（以上爭執情形均詳如附表八編號1、3至5、7至11、13所示），惟經核上開和解筆錄、和解書、收據均無偽造、變造之情事，上開告訴人確實有與陳免簽立各該和解筆錄、和解書、收據，且陳免有均按和解筆錄或和解書所載之條件支付款項給各該告訴人，業經本院確認屬實（詳如附表八「本院認定之依據」欄所示），是以仍應認為陳免曾與上述告訴人、被害人成立訴訟上和解（李鍾雪梅）或簽立和解書（李鍾雪梅以外之人），且有賠償和解筆錄或和解書所約定應賠償之款項，並以此作為本院量刑審酌以及陳免是否實際返還被害人犯罪所得之依據；至於陳免僅以少許金額即與特定告訴人、被害人達成和解（如附表八編號6至8、9、10、11、13所示之被害人，陳免均僅以賠償2,000元或1,800元為條件，即與該等被害人達成和解），並未充分填補該等被害人所受損害乙情，亦納入作為本院量刑審酌之依據，乃屬當然。另上開告訴人、被害人固對其等與陳免之和解有所爭議，惟其等與陳免達成之和解是否均本於自身真意，有無意思表示錯誤等瑕疵情形，以及得否再向陳免求償，則均屬於其等民事法律關係之問題，併予說明。

　㈠原審以被告2人所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：

　1.被告2人於原審審理時固否認犯罪，惟於上訴至二審後，已為認罪表示，且陳免於本院前審審理時已自動繳交全部犯罪所得（此有陳免繳交犯罪所得資料單、收據各1 紙〔見本院111金上訴70卷三第135、136頁〕），被告2人並陸續與部分或全部告訴人、被害人成立訴訟上和解、簽立和解書及賠償部分款項，業如前述，足認被告2人犯後已反省自身行為不當之處，且有以實際行動賠償其等行為造成之損害，原審未及審酌此節，致於量刑時未能就上開量刑因子為較有利於被告2人之認定，尚有未洽。

　2.原判決認定被告2人自第一層下線獲取5％之佣金，自第二層下線獲取2％之佣金，並據此為沒收犯罪所得之計算基礎。惟陳免業已賠償部分款項給在其下線之部分告訴人、被害人，是陳免之犯罪所得已有部分實際合法發還被害人；另傅貴香已賠償部分款項給在其下線之全部告訴人、被害人，其賠償金額均高於招攬投資人加入所獲佣金數額，是傅貴香之犯罪所得已全部實際合法返還被害人，即應不予宣告沒收，原判決諭知沒收、追徵，即非適法。

　3.陳免所獲取之佣金犯罪所得部分，原判決僅認其第二層下線為陳彥良、陳奕蓁、楊蕙如、李紀芳及徐秋香等5人（見原判決第22頁第13行以下），卻贅列鄭孝妹之投資額280萬元於計算式中（參照附表五「投資人上、下線關係圖」A部分，應係將並列之鄭孝妹誤認為被告陳免之下線），致陳免之犯罪所得部分認定有所違誤。

　4.陳免既已繳交全部犯罪所得可供檢察官執行沒收，即無庸再諭知追徵，原判決未及審酌此節而諭知追徵，亦非適法。

　㈡準此，被告2人上訴意旨主張業已坦承犯行，且有前述與告訴人、被害人和解、賠償及主動繳交犯罪所得情事，認原判決量刑過重，且諭知沒收犯罪所得不當，為有理由，即應由本院將原判決所處刑及沒收部分予以撤銷改判。　　

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知非受政府監管之銀行業者，不可以各種名義吸收他人資金，竟以非法方式向他人招攬資金，造成投資人財產上之損失，並助長投機風氣，擾亂社會經濟，對國家金融秩序之管理造成危害，行為實有不當，又本案陳免之吸金規模為1,598萬元、傅貴香之吸金規模則為390萬元，均造成因此加入之投資人受有相當之損害；並念及被告2人雖均因同案被告劉經宇介紹，而相信投入中國大陸地區「中華孝道園」、「北斗集團」投資方案並擴展組織下線，可獲取高額獲利，乃分別招攬投資人加入本案投資方案，惟被告2人均誤信加入本案投資方案可帶來豐厚獲利，尚未以欺罔手段招攬投資人加入投資，被告2人均非本案投資方案之臺灣區負責人，自身亦有投入若干金額；又被告2人於偵查、原審審理時雖均否認犯罪，惟被告2人前於上訴後，均於本院前審審理時坦承犯行，且有與附表七所示之告訴人、被害人達成和解、賠償損失之情事（且其中傅貴香已與其招攬之全部被害人達成和解並履行賠償完畢，實際賠償金額為241萬155元，已達招攬投資金額之6成），陳免並已主動繳交全部犯罪所得（陳免犯罪所得數額詳後述），犯後態度尚可；被告2人為本案犯行時無犯罪紀錄之素行，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷二第215至224頁），暨陳免自陳高中肄業之教育智識程度，目前在餐廳做整理、打掃工作，月薪約3萬元，已婚，3個小孩均已成年，現與丈夫同住，丈夫曾中風，有高血壓，曾因青光眼動過手術，需要照顧丈夫等情，傅貴香自陳高職畢業之教育智識程度，目前無業、與孩子及孫子同住之家庭經濟狀況，以及傅貴香尚罹患癌症之情況（見原審卷五第123頁；本院前審卷三第92、118頁；本院卷二第251頁；被告書狀卷第47、107頁之診斷證明書），復衡酌其他一切情狀，參酌告訴人、被害人於原審、本院前審及本院審理時所表達之意見（含書狀），分別量處被告2人如主文第2、3項所示之刑。

　㈡緩刑部分：

　1.傅貴香未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可按，考量傅貴香本案非法吸金所涉及之投資人人數、金額均不多，犯罪情節尚非甚為嚴重，且其犯後坦承犯行，並已與其所招攬之全部被害人達成和解並賠償其等所受損失，可見傅貴香尚有悔改更生之可能，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認對傅貴香宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以啟自新。

　2.又傅貴香為本案犯行，顯示其守法觀念不足，為使其於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告傅貴香於緩刑期間付保護管束，以適度追蹤並惕勵其行止。

　3.另傅貴香上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。

　4.陳免經本院量處之徒刑已超過有期徒刑2年，不符刑法第74條第1項所定緩刑要件，是陳免之辯護人請求宣告緩刑，於法不合，無從准許。

　㈠按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。至犯罪所得已實際合法發還被害人者，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。

　㈡犯罪所得部分

　1.佣金數額之認定

　⑴經查，陳免、傅貴香就其第一層、第二層下線之投資額，可分別獲得5％及2％之佣金，其認定情形如附表一所示，並有同案被告劉經宇於警詢時供稱：我介紹友人投資，他們每投資10萬元，我就可以獲得5,000元等語（見他3324卷二第16頁），傅貴香於偵訊時供稱：招募1個下線，就有人民幣110元等語（見他3324卷二第108頁反面），證人陳忠雲於原審證稱：我介紹友人曾錦煌加入，有拿到佣金200元等語（見原審卷三第249頁），可資佐證。

　⑵陳免之佣金

　　依附表五之「投資人上、下線關係圖」及附表二所示之投資額，陳免之第一層下線為吳懿紜，其投資額為30萬元；第二層下線為陳彥良、陳奕蓁、楊蕙如、李紀芳及徐秋香，其等投資額分別為108萬元、160萬元、205萬元、65萬元及10萬元。以此計算陳免之佣金為12萬4,600元【計算式：30萬元×5%＋（108萬元＋160萬元＋205萬元＋65萬元＋10萬元）×2%】（原審判決贅誤列鄭孝妹部分之280萬元，應予更正剔除）。　　

　⑶傅貴香之佣金

　　依附表五之「投資人上、下線關係圖」及附表二所示之投資額，傅貴香之第一層下線為劉春玉及吳柏衡，其等投資額分別為30萬元及80萬元；第二層下線為鄭孝妹，其投資額為280萬元。以此計算傅貴香之佣金為11萬1,000元【計算式：（30萬元＋80萬元）×5%＋280萬元×2%】。

　2.陳免返還部分被害人款項後，仍保有之犯罪所得數額：　

　⑴陳免已與包含第一、二層下線吳懿紜、陳彥良、陳奕蓁、楊蕙如、李紀芳、徐秋香在內之告訴人、被害人和解並支付賠償金，經與陳免經本院前開認定之佣金犯罪所得核算後（詳如附表七之一所示），陳免仍保有陳奕蓁部分之犯罪所得3萬元【計算式：32,000元-2,000元=30,000元】、楊蕙如部分之犯罪所得3萬9,000元【計算式：41,000元-2,000元=39,000元】，共計6萬9,000元。

　⑵又為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。本案陳免經本院認定仍保有之犯罪所得為6萬9,000元，為其所不爭執，並已於本院前審審理時自動繳交，業如前述，即應依銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之（陳免溢繳犯罪所得款項，於本案確定後可請求發還，併予說明）。　

　3.傅貴香返還被害人款項後，已無保有犯罪所得：

　　傅貴香則已與被害人劉春玉、吳柏衡、鄭孝妹和解並支付賠償金，所支付之賠償金已超出其經本院認定之佣金犯罪所得，堪認其犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收。

　4.此外，中華孝道園及北斗集團既然均為大陸地區之投資案，被告2人收取下線之投資款（如附表二編號4至13、16至26所示），不論是直接以下線名義投資，或以自己之積分轉予下線後再以自己名義報單，款項均係流向大陸地區之投資集團，並無證據證明為被告2人終局保有支配，即不能認屬被告2人所有之犯罪所得，併此敘明。

　㈢刑法第38條第2項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。經查：

　1.扣案如附表三編號4所示之手機，係傅貴香所有，供北斗集團投資成員間聯繫所用，此為傅貴香所承認（見他3324卷二第92頁、第93頁），應認係供本案犯罪所用之物，予以沒收。

　2.扣案如附表三編號5所示之手機，係陳免所有，供北斗集團投資成員間聯繫所用，此為陳免所承認（見他3324卷二第119頁），應認係供本案犯罪所用之物，予以沒收。 

　3.扣案如附表三編號7所示之存摺，其所屬銀行帳戶雖係傅貴香用以收受下線投資人匯入投資款所用，此有傅貴香之供述可證（見他3324卷二第93頁反面）。惟金融帳戶存摺僅是資金存取之記錄，其記載之範圍尚包含被告使用該帳戶之其他金流資訊，且存摺本身對於本案違法行為之助益有限，帳戶持有人並可自行向金融機構申請補發帳戶往來交易明細，沒收存摺之實益甚低，欠缺刑法上重要性，且未據檢察官聲請沒收，爰不予宣告沒收。

　4.至其餘如附表四所示之扣案物，或係被告2人或同案被告自己投資中華孝道園及北斗集團所取得物品，或係無事證顯示與本案犯罪有關之物品，故均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄧瑋琪偵查起訴，檢察官周彤芬提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　8　　日

　　　　　　　　　刑事第二十四庭　審判長法　官  林庚棟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜麗君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇芯卉

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　8 　　日

銀行法第29條 

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。 

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條 

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 

臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 

法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：

附表五：投資人上、下線關係圖