臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第955號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭伯義
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第1166號，中華民國110年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第25208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而基於非法經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國109年4月20日起，在桃園市○○區○○路000號「○○○」之公眾得出入娃娃機台店內，擺放不具有保夾功能而非屬選物販賣機之編號12號機具(名稱小小夢想家，下稱系爭機具)，與不特定人對賭，其賭博方式為賭客將新臺幣(下同)10元硬幣投入系爭機具內，以1次投幣把玩1次之方式，利用操作桿移動方向，夾取放置在機具內之藍芽喇叭，惟因系爭機具加裝彈跳繩，影響其取物功能，且機台上寫有7.0字樣而可以商品兌換現金700元。投幣把玩未夾中，該10元硬幣歸台主甲○○所有，夾中可向甲○○兌換700元現金，或累積投滿所設定之1680元保夾金額時，雖無保夾功能，然經賭客反應，甲○○亦付款700元，以此方式經營具射倖性之電子遊戲場業。嗣於109年5月5日16時許，員警喬裝賭客至上址把玩該系爭機具，經多次把玩投足該機具設定之保證取物金額1680元後，該機具並未進入保證取物模式，而電話聯繫甲○○到場，甲○○到場後詢問是否回購商品換取現金，喬裝賭客之員警同意後由甲○○交付賭資700元，因而查獲並扣得系爭機具IC板1片、賭資700元、機具內賭資3570元(即10元硬幣357枚)、供換取現金之商品藍芽喇叭2個等物品，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本判決所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、被告承認自109年4月20日起，在桃園市○○區○○路000號「○○○」之公眾得出入娃娃機台店內，擺設內裝置搖動桿移動方向，夾取內置藍芽喇叭之系爭機具1台，供不特定客人投幣使用，惟堅詞否認有何犯行，辯稱：其所擺設之系爭機具是承接前手的，在擺設前有試用過，完全沒有問題才開放給客人把玩，也不知道這樣是賭博，如果知道就不會擺設該機具云云。經查：
(一)被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而自
109年4月20日起，在桃園市○○區○○路000號之「○○○」之公眾得出入娃娃機台店內，擺設內置搖動桿移動方向，夾取機具內藍芽喇叭之系爭機具1台，供不特定客人投幣把玩，嗣於109年5月5日下午4時許，經警喬裝客人至上址把玩查獲，並扣得系爭機具之IC板1片、賭資700元、機台內賭資3570元(10元硬幣357枚)、供換取現金之商品藍芽喇叭2個等物品等情，業據被告於警詢、偵查與原審及本院審理時供承在卷(見偵卷第7至10、43至44頁，原審易字卷第81至85頁，本院卷第79至81、99至100頁)，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員職務報告、員警在現場與被告對話之譯文(被告主動向員警稱：還是我直接拿錢給你？你要換錢？等語)、現場照片等件存卷可稽（見偵卷第19至28頁)，此部分事實堪以認定。
(二)被告歷次供述如下：
⒈被告於警詢中供稱：系爭機具保證取物金額1680元，機具內有架設彈力繩，是延續上一個台主的，700元是商品回購價，喬裝客人的員警實際把玩時，系爭機具無法啟動保證取物功能，是因為機具太熱等語（見偵卷第7至9頁）。
⒉被告於偵查中供稱：系爭機具有保證取物功能，因為上一位客人玩到機具過熱，喬裝客人的員警打電話來，我就到店裡處理，當時是沒有保夾，所以我拿東西給員警，並問是否可以跟他以700元買回，他說可以，就跟員警買回而交付700元現金，之前曾經有過相同情形，就是系爭機具沒有保夾功能這次是第2次，系爭機具上寫7.0是代表700元購回商品的意思，並稱700元是藍芽喇叭外面二手價格等語（見偵卷第43至44頁)。
⒊被告於原審審理時供稱是上一個台主在系爭機具上寫7.0，代表700元購回商品，我知道保夾功能有故障，我修好後，喬裝客人的員警把玩，又遇到保夾功能故障，有設定保夾功能，只是機器故障，才沒有啟動，當時保夾金額是1680元(見原審易字卷第83至84頁)。
⒋綜上述，被告對於查獲時喬裝客人員警實際把玩系爭機具時，機具之保夾功能未啟動，且系爭機具內有架設彈力繩，並機具上寫7.0就是以700元回購商品等情均供承不諱，復有前述客觀事證，並桃園市政府經濟發展局109年4月27日桃經商字第1090017714號函及所附機關會勘紀錄表、照片及小小夢想家說明書等可佐(見偵卷第29至34頁)，堪以採信。
(三)又桃園市政府警察局桃園分局於109年4月21日13時20分許，在上址「○○○」夾娃娃機店進行會勘，會勘紀錄表上明載「一、經查現場擺設選物販賣機，機檯內有改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物情事‥共12檯（包括編號12號即系爭機具）。二、上開已違反經濟部107年6月13日經商字第1070242670【會勘紀錄誤植為0000000000】號解釋函規定，該機檯為電子遊戲機，涉及違反電子遊戲場業管理條例第15、22條規定」等情，經被告於「在現場負責人」欄位簽名捺指印，此有上開會勘紀錄表存卷可查(見偵卷第31頁)。可見被告開始營業之翌日即109年4月21日，桃園市政府桃園分局會同該府相關機關(該府經濟發展局)進行會勘，發現系爭機具之機檯內部有改裝即架設彈跳繩，影響取物功能之事實，換言之，被告擺設系爭機具於上址開始營業時，系爭機具並非經評鑑通過之「選物販賣機」，為未經評鑑之電子遊戲機，被告縱向主管機關申請核發電子遊戲場營業級別證，亦不可能獲得核准營業，故而被告擺設系爭機具在上址營業之行為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條不得經營電子遊戲場之規定，應依同法第22條規定予以科處。
(四)佐以經濟部107年6月13日經商字第1070242670號函釋內容「「夾娃娃機」評鑑分類參考標準。㈠‥要求項目如下：‥⒍機檯內部、無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。‥經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書所載之上述要求項目第1項至第7項之一者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反本條例第15條規定，應依本條例第22條規定辦理」等情(見原審易字卷第69至71頁，本院卷第27至29頁)，與本院上開法律適用說明一致。
(五)關於選物販賣機（俗稱夾娃娃機）機台之認定，經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函釋如下「按電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在内。」是以，選物販賣機（俗稱夾娃娃機）涉及上開定義內容，依本條例第6條第1項規定，應向本部申請評鑑分類，依具體個案分別認定。倘經評鑑為『益智類』或『娛樂類』之電子遊戲機，僅得於領有『電子遊戲場業營業級別證』之電子遊戲場内營業；倘經評鑑為『非屬電子遊戲機』，則其擺放之營業場所不受本條例之場所規範。選物販賣機如未依上開規定申請評鑑即擺放營業，即有本條例第15條：『未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業』之情事，應依本條例第22條處理。又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依本條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用‥」等語(見原審易字卷第37頁），一再重申俗稱「夾娃娃機」之選物販賣機，應向主管機關申請評鑑分類，未依上開規定申請評鑑即擺放營業，或機具結構或軟體經修改者，應重新申請評鑑分類，未經評鑑前擺放營業，即有電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規定之適用。
三、又選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且不具射倖性，且選物販賣機之設定應符合「不可影響取物可能性」之原則，否則 與選物販賣機性質不符。若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，即屬電子遊戲機。承上所述，被告所擺放之系爭機具，係加裝彈跳繩而變更原遊戲流程，且未依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定，重新向經濟部申請評鑑，且保證取物金額為1680元，與機具內置放藍芽喇叭之價格700元(詳上述)並不相當，消費者亦無從由系爭機具之保證取物功能，取得內置之藍芽喇叭商品，反而，被告於系爭機具上寫7.0就是以700元回購藍芽喇叭商品，與「選物販賣機」之對價取物性質不符，而屬電子遊戲機。再者，被告所設定之1680元保證取物金額，與機具內陳列藍芽喇叭商品之價格700元並不相當(與選物販賣機特性不侔，如上述)，又於機具上寫明700元為商品藍芽喇叭之價格，揭示投幣把玩可贏取金錢或較高價值之商品，審酌系爭機具之內部結構遭改裝之事實，可知客人每次投幣把玩結果，可贏取較高價值之商品(或700元現金)，係取決於或然率(因系爭機具加設彈跳繩，輸贏之決定已非操作移動桿之技巧)，而具有以小博大，以或然率，決定贏取超過投入本金之商品(或700元現金)，具射僥性、投機性之電子遊戲機，為被告與客人對賭之賭博行為。被告辯稱系爭機具有保證取物之功能云云，顯與事證不符而不足採，至其另辯以不知應依電子遊戲場業管理條例規定申領營業級別證始得營業，及不知上情為賭博行為云云，然被告於上開公眾得出入之「○○○」娃娃機台店內，擺設系爭機具開始營業之翌日(109年4月21日），即經桃園市政府警察局桃園分局等機關進行會勘，並於會勘紀錄載明上開情事，而成立賭博罪之關鍵在於射倖性，系爭機具經過改裝後，財物輸贏之決定，不在於客人操作移動桿之技巧，而由或然率決定之，且被告於本院審理時亦供稱客人「夾到藍芽喇叭」得以現金700元回購等語(見本院卷第99至100頁)，坦言系爭機具投幣把玩輸贏之標的，是價值較高之商品或現金，以或然率定輸贏，具有以小博大之特性，為被告與客人對賭之賭博行為甚明，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，要非可採。綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
四、適用法律之說明
(一)按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號裁判先例參照）。
(二)查被告未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，擅自在上開公眾得出入之「○○○」娃娃機台店內，擺設系爭機具之電子遊戲機與不特定賭客對賭，核其所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定處斷，並犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。次查，被告自109年4月20日至同年5月5日16時許為警查獲時止，在上開公眾得出入之「○○○」娃娃機台店內所為之違法經營電子遊戲場業行為及多次賭博行為，係基於同一經營、賭博之決意，而於密切接近之時、地反覆持續為之，依社會通念，上開行為於客觀上俱符合反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，皆應成立集合犯而各論以一罪。又被告在上開公眾得出入之「○○○」娃娃機台店內，擺設屬於電子遊戲機之系爭機具與不特定客人對賭，係基於同一賭博犯意而以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。
五、原審未仔細勾稽，遽認被告被訴之上開之罪均不能證明，而為無罪諭知，其認事用法容有未洽，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。並審酌被告為謀一己私利，在上開「○○○」公眾得出入之場所，非法擺設電子遊戲機之系爭機具與不特定客人賭博財物，具有敗壞社會風氣之作用，又未經許可即擅自經營電子遊戲場業，對於主管機關對於電子遊戲場業之行政管理亦有妨礙之如事實欄所載之犯罪動機、目的及手段，兼衡其擺設電子遊戲機僅1台，規模非鉅，又非法經營之期間非長，兼衡被告大學肄業之智識程度，未婚、經濟狀況普通(見原審易字卷第93頁，本院卷第82、100頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：
扣案如附表編號1所示之電子遊戲機，核屬當場賭博之器物；如附表編號2、3、4所示之物，均屬在賭檯之財物，均應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，俱宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第
11條前段、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第
266條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官張家維提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表