111年度上易字第1868號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  林湛洲

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度審易字第1309、1439號，中華民國111年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第2792、4041號；追加起訴暨併辦案號：同署111年度偵字第23135號），提起上訴，暨移送併辦（案號：同署111年度偵字第44391、33090、36564號），本院判決如下：

原判決關於附表編號1、3、5至31所處罪刑、定應執行刑暨沒收追徵之諭知部分，均撤銷。

林湛洲犯如附表編號1、3、5至31所示之罪，各處如附表各該編號所示之刑及沒收之諭知。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得合計新臺幣參萬捌仟陸佰參拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、林湛洲與真實姓名年籍不詳暱稱「小馬」之成年人，共同基於詐欺取財及詐欺得利之犯意聯絡，由「小馬」登錄拍付國際資訊股份有限公司（下稱拍付公司）經營之「Pi行動錢包」行動支付平台服務網頁，以不詳方式取得附表所示手機門號申登人之個人資料，再以各該手機門號綁定電信帳單付款，並下載拍付app程式（下稱拍錢包），置入手機供林湛洲使用。林湛洲取得上開手機後，於附表所示時間、地點，利用拍錢包在特約商店消費時不須核對使用人身份之特性，以感應方式進行消費，因而取得特約商店服務人員所交付如附表所示之財物或財產利益，並致拍付公司誤認係手機門號申登人本人或授權他人依約使用拍錢包而同意墊付各該消費款項。

二、案經拍付國際資訊股份有限公司訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊，李佳霓訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴暨移送併辦。

壹、程序部分

　　本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被告林湛洲同意有證據能力（見本院卷第91至94頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。

貳、實體部分　　

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第114至123頁），核與告訴人拍付公司代理人陳致豪於警詢時之證述（見偵字第4041號卷第61至64頁）、被害人廖國龍及告訴人王閔郁、李佳慈、林賜郎及李佳霓於警詢時之證述（廖國龍部分見偵字第2792號卷第7至9頁，王閔郁部分見偵字第44391號卷第15至17頁，李佳慈部分見偵字第33090號卷第9至10頁，林賜郎部分見偵字第36564號卷第19至21頁，李佳霓部分見偵字第23135號卷第21至26頁）相符，並有拍付公司提供之盜刷明細及拍錢包交易紀錄影像照片（見偵字第4041號卷第81至106頁）；廖國龍之拍錢包申登人基本資料、交易明細、通聯調閱查詢單、遠傳電信公司帳單（見偵字第2792號卷第13至23頁）；王閔郁之拍錢包申登人基本資料、交易明細、遠傳電信公司帳單、海峽電信股份有限公司行動業務服務申請書、新加坡星圓通訊股份有限公司台灣分公司函（見偵字第44391號卷第19至33頁）；李佳慈之遠傳電信公司帳單（見偵字第33090號卷第31至45頁）；林賜郎之遠傳電信公司帳單及交易明細（見偵字第36564號卷第23至35頁）；李佳霓之遠傳電信催繳簡訊、拍錢包申登人基本資料、交易明細（見偵字第2792號卷第33至36頁、第53至55頁）在卷可稽，堪認被告上揭任意性之自白屬實。另起訴書附表一編號1、2、4至7有關消費地點之記載有誤，爰逕予更正如本判決附表編號3、5、7至10所示，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪之理由

  ㈠按刑法第339條第1項、第2項分別規定「詐欺取財罪」及「詐欺得利罪」，前者之行為客體為財物，後者則包含取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上利益。本案被告係利用拍錢包至清心福全、有無外送-聯岳等特約商店購買「飲料」，及至順發3C、美廉社等特約商店購買「點數」，業據被告於偵查及本院中供述明確（見度偵字第4041號卷第110頁，偵字第23135號卷第85頁，本院卷第90頁），其中「飲料」屬於財物，而「點數」則係供人於手機或電腦上玩樂使用，應屬財物以外之財產上利益。是核被告就附表編號2、4部分所為（單純買飲料），均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；附表編號1、9至31部分所為（單純買點數），均係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪；附表編號3、5至8部分所為（有買飲料，也有買點數），均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同條第2 項之詐欺得利罪。

　㈡公訴意旨就附表編號1、3、5、6至31部分，認被告均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，惟因其基本社會事實同一，並經本院告知變更後之罪名（見本院卷第90頁、第109頁），而無礙其防禦權之行使，爰依法變更其起訴法條。

　㈢被告與「小馬」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣被告係利用拍錢包在特約商店消費時不須核對使用人身份之特性，以感應方式進行消費，因而取得特約商店服務人員所交付如附表所示之財物或財產利益，並致拍付公司誤認係手機門號申登人本人或授權他人依約使用拍錢包而同意墊付各該消費款項。是其於同1日所為數筆消費，因係於密接時地實施，各行為間之獨立性極為薄弱，且所侵害者均為同一（即拍付公司）財產法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。附表編號3、9、10、11、12、13、14、15、18、19、20、21、23、24、25、26、27、28、30及31部分，均係於同1日為數次詐欺得利犯行（包含使用同一申登人名義在數個特約商店之消費，及使用數個申登人名義之消費），依據前揭說明，應屬接續犯，爰分別論以一罪。

　㈤被告就附表編號3、5至8部分所為，係以1行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從犯罪情節較重之詐欺得利罪處斷。

　㈥臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第44391號就附表編號3王閔郁部分，及以111年度偵字第36564號就附表編號7、9、10林賜郎部分聲請移送併辦，屬於同一事實；又以111年度偵字第23135號就附表編號13李佳霓部分（與同編號鍾欣頤部分有接續犯之實質上一罪關係），及以111年度偵字第33090號就附表編號6、10李佳慈部分（前者與編號6陳怡如部分有想像競合犯之裁判上一罪關係；後者與編號10之林賜郎部分有接續犯及想像競合犯之一罪關係）聲請移送併辦，應為起訴效力所及，爰均併予審究。　　

　㈦被告所犯上開31罪（詐欺取財罪共2罪，詐欺得利罪共29罪），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　

三、撤銷改判（指附表編號1、3、5至31部分）之理由

　㈠原判決就附表編號1、3、5至31部分分別論罪處刑，固非無見。惟⒈原審就附表編號1、3、5至31部分疏未告知變更後之罪名，亦未依法變更其起訴法條，已有未洽；⒉原判決未及審酌附表編號6、10有關李佳慈部分之犯罪事實，其就附表編號6犯罪所得之認定（即經審酌併辦犯罪事實後，其犯罪所得應為1,500元，而非僅120元），亦有未洽；⒊附表編號5、7各僅有「1個」詐欺取財及「1個」詐欺得利犯行，原判決認屬接續犯，僅各論以一罪，仍屬未洽。原判決既有上揭未洽之處，其中未及審酌前揭併辦犯罪事實部分，亦經檢察官據以提起上訴，其上訴為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號1、3、5至31所處罪刑、定應執行刑暨沒收追徵之諭知部分撤銷改判。

　㈡爰審酌被告不思以正當方式獲取所需，竟與「小馬」以上開方式行騙，除致拍付公司受有財產上之損失外，亦對附表所示手機門號申登人、特約商店乃至於社會交易秩序造成侵害，應予相當程度之非難，另考量其犯後始終坦承犯行，並已於本院審理時與拍付公司達成調解，有調解筆錄在卷可查（見本院卷第129至130頁），態度尚稱良好，兼衡其參與犯罪之程度、所得不法利益、智識程度（高中畢業）、生活狀況（月薪26,000餘元，無女子或其他須扶養之人）、素行紀錄（見本院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表編號1、3、5至31所示之刑及易科罰金之折算標準，並與後述上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示，及如易科罰金之折算標準。至被告雖於本院審理時與拍付公司達成調解，惟尚未開始履行，本院衡酌原判決就此部分所量處之刑，已屬從輕，自無因此項事由量處較原判決更低刑度之必要，附此敘明。

　㈢被告雖於偵查供稱：「小馬」每日給我1,500元當作報酬等語（見偵字第4041號卷第110頁），然於當日消費金額未達1,500元時（指附表編號2、4、8、11、16、17、22），因無證據證明被告仍可獲得同額報酬，爰從其有利之認定，以其實際消費金額為其犯罪所得（詳如附表犯罪所得欄所示)，合計為38,631元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案物或非被告所有，或與本案犯行無涉，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

四、上訴駁回（指附表編號2、4部分）之理由　

　㈠原審就附表編號2、4部分認被告犯行事證明確，因而予以論罪處刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、所得不法利益、兼衡其智識程度、生活狀況、素行紀錄及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號2、4所示之刑（含易科罰金之折算標準），其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。

　㈡檢察官以被告未與拍付公司和解，亦未賠償其所受損失，原判決量刑過輕云云，提起上訴，固非無見。惟被告已於本院審理時與拍付公司達成調解（如前述），雖尚不足為被告有利量刑之依據，仍可見原判決就此部分並無量刑過輕之情。是檢察官徒憑前詞，認原判決就附表編號2、4部分有所不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條，判決如主文。

本案經檢察官朱柏璋提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日

              　　刑事第十四庭  審判長法　官  王屏夏

                                      法　官　潘怡華

                                      法　官　楊明佳

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  尤朝松 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日

論罪科刑法條

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：