111年度上訴字第2538號

上  訴  人 

即  被  告  劉彥霆

選任辯護人  楊閔翔律師（扶助律師）

            黃姵菁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1041號，中華民國111年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3738號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於罪刑及定應執行刑部分均撤銷。

劉彥霆犯附表一所示之販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑陸年。應執行有期徒刑柒年陸月。

其他（沒收部分）上訴駁回。

一、劉彥霆明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，均不得非法販賣或持有，竟仍意圖營利，各基於販賣第一、二級毒品之犯意，以附表一「聯繫工具」欄所示之行動電話作為聯繫工具，分別於附表一所示的時間、地點，以附表一所示的方式、價格，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予莊麗慧（於民國108年11月初過世），共2次。嗣經警於108年10月15日，前往劉彥霆位於臺北市○○區○○路○段000巷0弄0號4樓之住處執行搜索，扣得行動電話2支等物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

   本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告劉彥霆及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法，物證部分，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，傳聞證據部分，依同法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、認定事實：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時均自白坦承不諱（見偵卷第9、10頁、本院卷一第168頁、卷二第35頁筆錄；原審勘驗被告警詢錄影光碟結果如附表二所示，見原審卷第231頁勘驗附件），核與附表一所示買家即證人莊麗慧之108年10月15日警詢證詞大致相符（含經原審勘驗後更正之部分，見偵卷第117至126頁、原審卷第224、226、233至237頁筆錄及勘驗附件），並有附表三所示之通訊監察譯文及原審法院核發之通訊監察書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片在卷可佐，且有附表一「聯繫工具」欄所載之行動電話扣案為憑，足認被告前揭具任意性之自白查與事實相符，應屬可信，其餘偵查及原審否認之所辯，並非實情。

　㈡被告坦認莊麗慧僅係「胖哥」林奇賢介紹的朋友，只是毒品朋友間一起互通有無、撥來撥去的關係（見本院卷一第168頁筆錄），則被告與莊麗慧間並無特殊交情，被告應無甘冒重罪、重刑之風險平價轉讓毒品給莊麗慧之可能，是綜參卷內事證，雖查無明確販賣數量，仍應認定被告就該兩次毒品交易，主觀上皆有販賣牟利之營利意圖。

　㈢本案事證明確，被告之各該犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪：

　㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月而於109年7月15日施行：

　⒈按修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」比較之下，修正後之刑度並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定。

　⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」此項修正，影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及歷次審判中均自白始得減輕其刑，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時即修正前之規定。

  ㈡是核被告就附表一編號1、2之所為，均各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前同條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前之持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈢被告於同一次毒品交易販賣上開兩種毒品而同時犯販賣第一、二級毒品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

　㈣被告就附表一所犯，均符合偵審自白減刑之規定：

  ⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白；被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關（警詢）及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要，而與修正後之同條項規定之要求寬嚴不同。　　

  ⒉被告就附表一所示販賣毒品犯行，業經被告於偵查中之警詢及本院審理中全部自白犯行（卷頁詳前），是依據前揭說明，雖被告曾於嗣後偵查中之偵訊否認販賣毒品犯行、於原審全部否認犯罪，但被告就本案所犯，仍該當修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而應予減輕其刑。

　㈤被告就附表一所犯，均符合供出上游因而查獲之規定：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。然被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，或事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，皆有該項規定之適用。

　⒉經查，被告於警詢中便已供稱：賣給莊麗慧的毒品，藥頭是綽號「胖哥」之男子（見偵卷第11頁筆錄），後被告雖於偵訊及原審審理期間，皆未能詳為說明「胖哥」之人別及被告取得毒品之原因、經過，又另提及其他藥頭，致檢警未能查緝到具體嫌犯及其所涉事實（見本院卷一第251頁臺北市政府警察局刑事警察大隊111年10月17日函文），然被告後於本院準備程序詳為說明「胖哥」就是林奇賢、現在在監，兩種賣給莊麗慧的毒品都是林奇賢給的（見本院卷一第302、303頁筆錄），經本院於審理中提解林奇賢到庭，依法告知如作證可能使自己涉及犯罪，就特定問題能拒絕證言後，證人林奇賢仍願意具結作證而明白證稱：107年12月底、108年1月間，我用新臺幣（下同）約50多萬元向台南永康一個叫「蒜頭」的人買到海洛因2百多公克、安非他命（按即甲基安非他命）4、5百公克，是要拿來賣的，後來因為自己被通緝，身上毒品有點多，怕自己被抓，所以於108年母親節前後約5月間到台北與被告見面，把這些毒品交給被告，也想跟他借錢當跑路時的生活費，並跟被告說，台北有個叫莊麗慧的朋友，如果有跟被告拿毒品就給她，不過後來被告也沒有借我錢，之後我就被抓入監了（見本院卷二第26至30頁筆錄），經核林奇賢係於108年6月27日因另案為警緝獲入監服刑迄今，而其另案通緝逃亡期間，亦曾於108年5月間，在新北市中和區，把淨重近500公克之甲基安非他命交給戴士傑保管，而經檢察官另案起訴林奇賢持有大量毒品（見本院卷一第215頁起訴書），林奇賢於上開本院審理中作證時，亦清楚交代，這是兩件不同時間、地點發生的事情，並稱知道這樣作證，將涉犯意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命等罪嫌，但仍坦認自己就是被告的毒品來源，則林奇賢坦認涉嫌之具結證詞明確，有另案起訴事實及入監時間，可供其回憶、釐清、確認其當庭證述之內容屬實，核與被告初始警詢所供毒品來源，及之所以莊麗慧會找被告買毒品之原因相一致，且林奇賢所述把兩種毒品交給被告的時間（108年5月間），與被告兩度販賣兩種毒品給莊麗慧的時間（108年7月間）相去不遠，且被告自林奇賢處取得毒品時間在前，以林奇賢坦認之毒品數量，被告應仍能於2個月之後，從中取若干來兩度賣給莊麗慧，可見被告於本院所供出之本案毒品來源為林奇賢，應堪採信為真，並非臨訟為求減刑杜撰之詞。

　⒊是以，依據首揭說明，被告供出毒品來源為「胖哥」林奇賢，經由本院查證如上，應依職權告發林奇賢可能涉犯意圖販賣第一、二級毒品而持有大量海洛因或甲基安非他命等罪嫌，而涉嫌人別及其所涉犯罪事實已臻明確，檢警自可據此對林奇賢發動調查或偵查程序，被告此舉，自應該當毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源「因而查獲」之要件，而應依法減刑，並依刑法第71條第2項之規定，先依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑，再依同條第1項遞減其刑。

　㈥兩度減刑後已再無情輕法重而應予酌減之餘地：

　⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

　⒉被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，經依修正前同條例第17條第2項、同條例第17條第1項之規定遞減輕其刑後，最低本刑已有相當之減輕（有期徒刑5年以上），而非原本該罪之法定最低本刑無期徒刑，且考量被告販賣毒品係欲牟己私利，又助長毒品於國內之流通、氾濫，對社會危害深，此乃一般大眾普遍週知之事實，被告卻甘冒重罪、重刑而為之，實難認為量處5年以上有期徒刑將有何在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫、情輕法重之處，是本案並無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告及辯護人所請，並非有理。

　㈦被告兩度所犯販賣第一級毒品罪，犯意各別、行為時地不同，應予分論併罰。　　　

四、罪刑（含定刑）部分撤銷改判、沒收部分駁回上訴：

  ㈠按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就附表一所示罪刑部分提起上訴，未明示僅就原判決關於刑的部分一部上訴，其上訴效力自應及於各罪之沒收部分。

  ㈡就附表一所示毒品交易，原審同本院前揭有罪之認定，對被告論罪科刑，固非無見，惟查，原審未及審究被告於本院自白犯行，而有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用，且原審未予查明被告所供毒品來源即「胖哥」林奇賢，因而未適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，且原審在認定別無法定減刑事由下，認判處被告最低本刑（無期徒刑）仍屬過重，情輕法重而予以酌減，但在適用前揭兩毒品危害防制條例之減刑規定遞減其刑後，已無再給予被告所犯之罪酌減其刑之餘地，已如前述，則原審就前揭各項減刑規定之適用與否，容有上開不當，被告上訴原否認犯罪，所辯雖不足採，但被告嗣後坦認犯罪，並請求依法減刑，其上訴為有理由，又被告並未一部上訴，故基於罪刑不可分之原則，自應由本院就原判決關於被告所犯附表一之罪刑予以撤銷改判，原審所定應執行刑（有期徒刑16年8月），因此失其依據，同應一併撤銷。

　㈢爰審酌被告明知毒品對個人身體健康及社會秩序之危害，卻仍兩度販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人，助長毒品之蔓延與擴散，但念被告犯後於初始警詢及本院仍知坦承犯行、表達悔意，態度尚可，然於其他偵、審所為矢口否認之不實辯解，足認其仍心存僥倖，自應予以負面評價；又被告僅兩度販賣上開兩種毒品予莊麗慧，依交易金額看來，交易之毒品數量應不大，不法獲利應不高，但犯罪動機仍係貪圖不法私利，再衡酌被告前有與監所公務員共同貪污、偽造文書、毒品等多項前科之素行、高職畢業之智識程度、家中無人需其撫養、入監前另有油漆工作之家庭經濟狀況等一切情節，就被告附表一所犯2罪，各量處如主文第2項所示之刑。再權衡本案被告所犯2罪，均為販賣第一級毒品罪，犯罪時間接近、手法一致、罪質與交易對象均相同，責任非難重複程度較高，但被告並非始終坦認犯行、心存僥倖，仍有進行相當刑罰矯治以避免再犯之必要，是整體衡量比例原則、罪刑相當原則、特別預防目的等標準後，定應執行有期徒刑7年6月。

　㈣就沒收部分，原判決理由欄業已說明：①被告於本案犯如附表一所示兩次販賣第一、二級毒品犯行，分別收取如附表一「交易金額即犯罪所得」欄所載之金額（共計1萬元），核屬被告犯本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②扣案如附表一「聯繫工具」欄所示之行動電話2支（廠牌分別為OPPO、蘋果）及插在OPPO行動電話中的SIM卡1張（門號：0000000000），均係供犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。③被告於附表一編號1犯行所用之聯繫工具，係以門號0000000000之SIM卡，插入扣案之蘋果手機與莊麗慧聯繫毒品交易事宜，該未扣案之SIM卡，固屬犯罪所得之物，惟SIM卡僅係電信公司提供各項電信服務之媒介載體，本身價值不高，既未扣案，考量執行勞費，應認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。④其餘扣案物，或為被告另案施用毒品案件所涉之物，或無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收或沒收銷燬。經核原審就此部分沒收與否之認定，於法並無違誤，是被告就此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日

                    刑事第八庭  審判長法　官  廖建瑜

                                      法　官  林孟皇

                                      法　官  吳勇毅

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  許家慧

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三(偵卷第19至31頁之通訊監察譯文節略)：