臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4203號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃真治
選任辯護人 吳威廷律師
洪清躬律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第579號，中華民國111年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第17505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：
按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條定有明文。本件檢察官、上訴人即被告黃真治均不服原審判決提起上訴，並均明示僅就科刑範圍上訴（見本院卷第27至30、33至35、90頁），揆諸前開規定，本案上訴之效力及其範圍應僅限於原判決所判處之宣告刑及緩刑宣告，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定部分。
貳、原審認定之事實、論罪：
一、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、原審認定被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；其引誘使甲女（姓名年籍詳卷）製造猥褻行為照片6張及影片1段之電子訊號，係基於同一犯意，於密接時地所為，為接續犯（見原判決第9頁理由欄參、一、二所載），先予敘明。
參、刑之加重、減輕：
一、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，係針對被害人為兒童及少年所設之特別處罰規定，並將「兒童及少年」列為犯罪構成要件，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用，併予說明。
二、刑法第59條之適用：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域，此參以民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，即同此旨趣。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金）」，刑責非輕，然同樣屬引誘使少年製造猥褻行為電子訊號者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻同為3年以上7年以下有期徒刑，刑罰之嚴厲度不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告利用交友網站結識12歲以上未滿18歲之甲女，利用其心智未臻成熟之際而以原判決認定之方式使其拍攝猥褻行為之電子訊號傳送予被告，實屬不該，惟被告於行為時年25歲，正值血氣方剛之時，因未交過女友而思慮未週，以錯誤之方式滿足自己，斟酌甲女於本案行為時年將滿18歲，且證稱其有在交友網站上刊登賣照之訊息，且曾經成功出售獲利等情（見原審卷第247至248頁），並有甲女於該網站刊登之訊息內容可憑（見原審卷第94至95頁），是被告犯行相較於久經世事之成年人引誘遠低於18歲之少年甚或兒童製造猥褻行為電子訊號之情形，惡性有別；另甲女之法定代理人亦表示由法院依法判決，可以給年輕人一個機會，不需要安排調解等語，有原審110年9月15日公務電話紀錄、本院111年11月8日公務電話查詢紀錄表等在卷可憑（見原審卷第39頁、本院卷第51頁）。是本院參酌上開各情，認就被告所犯為3年以上7年以下有期徒刑，縱科以法定最低度刑，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
肆、上訴駁回之說明：
一、上訴理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：今網際網路資訊流通迅速，所及範圍無遠弗屆之情況下，對於成年人所造成之影響已難以彌補，更遑論甲女係未成年人，實已嚴重戕害甲女身心之健全成長，對甲女造成之心理傷害甚鉅，所生危害非輕，亦與保障未成年人身、心健康與兒童及少年性剝削防制條例之立法目的相違。況被告迄今均未坦承犯行，且未能與甲女達成和解，賠償甲女損害，難謂其犯後態度良好，內心已真誠悔悟，是依其行為之原因及環境，實難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，核無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，應無刑法第59條規定之適用，原審濫行援引刑法第59條予以酌減其刑，並宣告緩刑，顯有適用法律不當之處。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈡被告上訴意旨略以：被告上訴後願坦認犯罪，並與甲女洽談和解；另參酌他案被告多次犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項、同條例第31條第2項之罪，經判處罪刑後僅定應執行刑2年，並宣告緩刑3年，相較本案被告犯行，被害人僅1人、僅1次購買行為、亦無與未成年人為有對價之性交、猥褻行為，足見原判決所為量刑顯然罪刑不相當，且宣告緩刑之期間及付保護管束之條件，對於被告未來求學、工作會有所影響，希望減少緩刑之期間、撤銷保護管束、義務勞務，但願意公益捐及法治教育等語。
二、本院查：
㈠關於刑之量定及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，最高法院111年度台上字第4960號判決意旨同此。被告於原審審理中雖未能坦認犯罪、自我反省，然綜合其所犯之主觀惡性與客觀情狀，暨刑罰並應有一般預防與特別預防之目的，而非僅在於實現刑罰權應報正義，應有刑法第59條酌減其刑之適用，除為原審詳予論述，並經本院說明如前，檢察官上訴主張原判決適用刑法第59條不當，難謂可採。
㈡按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台上字第388號判決意旨同此。被告上訴後雖業於本院審理中坦認犯行，然此乃歷經原審詳予調查，並就被告、辯護人所為辯解逐一論駁之後，被告方為認罪之陳述，對於訴訟程序經濟效益之簡省顯無甚大之差異，況原審於科刑審酌被告犯罪後之態度時係認「其犯後尚能坦承部分犯行」，而為有利之量刑因素，並未以其否認犯行、未與被害人和解等作為不利之量刑因素，是被告以其上訴後已經坦認犯行，請求從輕量刑，即不足動搖原審所為之量刑。而甲女之法定代理人始終不願就本案再行到庭，亦無調解之意願而請求法院依法判決，亦如上述「參、二」，是檢察官以被告未與甲女和解、賠償所受損失，指摘原審量刑不當，亦有未妥。
㈢又緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。而植基於刑罰執行個別化處遇之緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，並著眼於一般人對法的敬畏與信賴之一般預防考量，在責任應報限度下，以兼顧犯人個體特殊性與社會群體一般刑罰觀衝突之平衡；此與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性，最高法院111年度台上字第5038號、106台上1867判決意旨同此。次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。而緩刑乃非機構式刑事處遇，其目的在於使受有罪判決之人回歸社會時，能適應、重建與他人正常共同生活之再社會化。因此法院為緩刑宣告時，應就受判決人個人之素行、生活狀況、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段與犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險性高低，資為進一步決定其緩刑期間長短、應否採取其他必要之措施，作為緩刑宣告之負擔或條件，以積極協助促成受判決者人格重建目的之實現，從而緩刑期間長短及所附加之負擔或條件之輕重均與緩刑之宣告，有互為唇齒之依存關係，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，最高法院110台上字第4525號判決意旨復亦同此。本件被告於上訴後雖已就原判決所認定之事實與罪名均為認罪之陳述而不爭執，然由其於原審審理中就本案所持答辯之各情，包括被告否認知悉甲女未滿18歲乙節實與卷附被告與甲女曾就甲女年紀所為之明確對話顯示被告確實知悉甲女未滿18歲一情相違，顯見被告於審理過程中仍存有僥倖，以及迴避法律規範之心態，從而原審衡酌甲女之法定代理人對於本案之意見、被告於本案之犯罪程度等情，予以宣告緩刑4年，另為促使被告日後得以知曉尊重法治、深知警惕，並建立正確法律觀念、避免再度犯罪，復使其記取本次教訓及彌補本案犯罪所生危害，併命被告應於判決確定後2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及參加法治教育課程9小時，復宣告於緩刑期間付保護管束等有關緩刑之期間暨所附加之負擔、條件，均尚屬妥適，並無不當。參以被告於本案犯罪之手法係以金錢對價誘使甲女製造猥褻行為之電子訊號，為免使被告誤認金錢萬能，所有事物均可以金錢衡量或彌平之，實不宜以向公庫支付款項之公益捐方式替代緩刑所附條件。是檢察官上訴指原審所為緩刑宣告不當，被告上訴持他案之科刑為據，徒以為避免對於被告未來求學、工作之影響，希望縮短緩刑之期間、撤銷保護管束、義務勞務，但願意公益捐及法治教育云云，均無足憑採。
㈣從而，原判決關於被告犯罪所為科刑及緩刑之宣告並無不當，應予維持，檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條及為緩刑之宣告不當，被告上訴請求從輕量刑、縮短緩刑宣告之期間及變更緩刑所附條件，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官郭盈君提起公訴，同署檢察官葉惠燕提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第579號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃真治
選任辯護人 洪清躬律師
吳威廷律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17505號），本院判決如下：
主 文
黃真治犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及參加法治教育課程玖小時。
未扣案代號AW000-Z000000000號少年為猥褻行為之電子訊號均沒收。
事 實
一、黃真治於民國109年10月間，在「甜心花園網」交友網站上結識代號AW000-Z000000000（92年2月生，真實姓名詳卷，下稱甲女）之少年，並使用WeChat通訊軟體以暱稱「James」與甲女聯絡並開始聊天。黃真治於與甲女聊天過程中，經甲女告知其實際年齡尚未滿18歲後，明知甲女係未滿18歲、心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足之少年，竟仍基於引誘未滿18歲之少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，以新臺幣（下同）3,000元之代價，誘使甲女於109年10月26日11時52分許，以手機拍攝裸露上身、全身、下體特寫之猥褻行為照片6張及影片1段之電子訊號，並透過WeChat傳送供其觀覽，以此方式引誘少年製造猥褻行為之電子訊號。
二、案經臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告之自白若非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據（最高法院110年度台上字第3540號判決意旨參照）。又縱被告自白係偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次訊問時，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除，須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。此非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力（最高法院111年度台上字第2139號判決意旨參照）。被告之選任辯護人雖抗辯：被告於109年11月18日下午在臺北車站2樓杏子豬排餐廳門口，遭警員趙錦龍、陳虞錦等人包圍，警員並未告知被告刑事訴訟法第95條之權利，並脅迫交出手機及身分證，被告之後又被違法帶離現場，直到被載到信義路和安和路口才遭驅逐下車，被告遭不正訊問其不正訊問之效果延續到110年4月28日警詢，故該次警詢無證據能力等語。惟查：
㈠證人即臺北市婦幼警察隊小隊長趙錦龍於本院審理時證稱：因為WeChat不能調閱IP相關資料，我們只能跟「James」聊天，約他在臺北車站杏子豬排餐廳見面，見面的時候我們有出示警察證件，並且告知刑事訴訟法第95條的權利，然後就查證被告的身分，當時被告就是有犯罪之虞的人，我們是依據警察職權行使法第6條盤查人別，被告有主動拿手機出來給我們查看，查證完後我們原本要讓被告離去，我們說會再寄通知書請他到案製作筆錄，這時被告很緊張，說有問題要詢問，但我們已經要回去了，所以我們就讓他在偵防車上詢問，順道載他回家，我們並沒有強迫他上車，他在車上都在問要罰多少錢、之後會怎樣等問題，過程中他顯得很害怕，我有遞名片給他說「你如果真的還有問題，你打電話來問」，後來他的家也到了，就讓他在信義路和安和路口附近下車，當天我們並沒有製作筆錄也沒有錄音，主要只是要查證他的身分等語（本院卷第165至184頁）。證人即南港分局行政組警員陳虞錦於本院審理時則證稱：本案是和婦幼隊共同偵辦，因為有追到一個叫「James」的男子，但不知道他的人別，所以有在109年11月19日在臺北車站確認人別，我們當場有出示警察證件，被告也坦承就是「James」，現場他有給我們看手機，他是主動交出並同意我們觀看，看手機主要是要確認他就是「James」，我們當時依據的是警察職權行使法第6條查證被告的身分，並沒有限制他的人身自由，後來我們要回婦幼隊，被告也住在信義路，因為被告對案件不了解，所以他就同意讓我們載他回家，在路上也問了我們後續要面對的事情，後來我們有用正式通知書請被告來製作筆錄，製作被告的筆錄時我沒有在場，在臺北車站那天並沒有製作筆錄也沒有錄音、錄影等語（本院卷第184至200頁）。
㈡前揭證人趙錦龍、陳虞錦之證詞互核大致相符，且被告之戶籍址確實在信義路與安和路口附近，有其個人戶籍資料查詢結果附卷可憑（本院卷第11頁），又證人趙錦龍確實提供其名片與被告，亦有名片影本在卷足稽（本院卷第86頁），核與前揭證述相符，堪認前揭證述屬實，是警員趙錦龍、陳虞錦依警察職權行使法第6條第1項第1款對被告查證身分，而被告係自願交出手機供員警查看，並於偵防車上詢問員警與本案相關問題，尚難認有何不法情事。況109年11月19日該次查證身分並未製作警詢筆錄，亦未以被告於該次之供述作為本案之證據，實無從認定警員有何不正訊問致被告之自白不得作為證據使用之情。
㈢而被告於110年4月28日前往南港分局南港派出所製作警詢筆錄，該次係由吳威廷律師到場陪同製作筆錄，並由警員陳兆熹詢問、警員孫欣怡紀錄，有訊問筆錄在卷可憑（偵字不公開卷第7至12頁）。被告於109年11月19日並未遭警員不正訊問，已詳述如前，況被告於110年4月28日製作警詢筆錄時，距離109年11月19日已相隔5月餘，此次警詢亦係由不同警員詢問並製作筆錄，並有吳威廷律師陪同，亦難認會有何非任意性自白延續效力。又觀其警詢內容，被告之答辯亦與本院審判時相同，係坦承有向甲女購買照片，惟抗辯其主觀上並無法確認甲女是否年滿18歲，益徵被告於警詢時之自白應係具任意性，是其警詢筆錄有證據能力，堪予認定。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查甲女於警詢時所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述無證據能力。
三、按刑事程序中之蒐集或保全證據方法，除了非任意性之拘提、逮捕、羈押、鑑定留置、實施通訊監察（含調取票）、搜索、扣押、強制採樣、提出命令等強制處分外，亦包括具任意性之供（證）述、自願性搜索以及自願提出證據等方法，基於有無干預人民自由意志做區別，前者因係違反人民自由意志之方法，故採取令狀原則，後者因未違反人民自由意志，故無須令狀。刑事訴訟法第143條規定：「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前五條之規定。」此即「自願提出證據」之明文，容許在所有人、持有人或保管人任意提出或交付物證時，偵（調）查人員自可留存以保全證據，且因未違反人民自由意志，故未準用同法第133條之1、第133條之2關於扣押裁定（扣押令狀）之規定。是自願提出之證據，無庸取得扣押裁定即得為證據（最高法院110年度台上字第5746號判決意旨參照）。次按通訊軟體之對話內容，乃利用電信設備發送、儲存及接收之文字、圖像或訊息之電磁紀錄，倘其取得非經監察，而係由通訊之一方提出者，即不涉「通訊監察」之範疇，並不適用通訊保障及監察法第5條所定法定程序相關之規定，應予釐清。至通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學通訊原理之作用產生，呈現對話內容之畫面再經翻拍成照片，或轉成譯文書面，即學理上所稱之「派生證據」，具有可接近性（易讀、易懂），其真實性無虞時，對於事實之還原，較諸證人事後根據其體驗所為之供述，因受限於個人記憶、認知、表達能力及意願等，難免有錯漏之虞者，應屬優勢證據，而具較高之證據價值，自得作為證據（最高法院110年度台上字第4058號判決意旨參照）。被告之選任辯護人雖抗辯：警員對甲女所做之筆錄，沒有做權利告知且有夜間訊問之情形，而甲女使用WeChat通訊軟體與被告之對話截圖，屬於違法扣案之物，這並不是附帶於搜索的扣押，應該由法官核發同意扣押的裁定，而勘察採證同意書並非刑事訴訟法上之用語，且甲女有證述並不同意提供手機等語。經查：
㈠甲女於警詢時就警員詢問是否願意提供WeChat帳號供警方查緝購買猥褻圖片及影片的三個帳號「James」、「Lee」、「小許」時，回答：「我願意。」，有調查筆錄在卷可憑（偵字不公開卷第19頁）；又甲女於勘察採證同意書就提供手機各項軟體、相片及電磁記錄供警員勘察，並供查緝使用，已表明確實瞭解上述告知內容並出於自願同意並簽名蓋按手印，有勘察採證同意書在卷足憑（偵字不公開卷第69頁），益徵上開對話紀錄係甲女自願提出，警員予以留存，依上開說明，本無須取得法院核發之令狀即得為證據。
㈡甲女雖於本院審理時證稱：我當天有跟警察說想把手機拿回來打遊戲，警員見面就要我把手機給他，也不容許我拒絕等語（本院卷第246至261頁）；並於警詢時證稱：我想拿回手機玩遊戲等語（偵字不公開卷第20頁）。然甲女既已先同意提供對話紀錄及手機供警員勘察並供查緝使用，縱其事後改稱欲拿回手機，亦難認警員使用前揭手機並留存對話紀錄有違法之情事。況警員亦已於達成勘察目的後將手機發回甲女，業據甲女證述在卷（本院卷第50頁），益徵警員係依甲女當初同意之範圍內使用前揭手機及對話紀錄。
㈢又甲女於本院審理時，經提示卷附對話紀錄截圖，亦確認確實係其與暱稱「James」之被告之對話紀錄（本院卷第248頁），依據前揭說明，甲女使用WeChat通訊軟體與被告之對話截圖自有證據能力。
四、至本件認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承確實有於事實欄所示時間，以3,000元之代價向甲女購買照片，惟辯稱：我無法確認甲女是否年滿18歲等語。被告之選任辯護人辯稱：本件檢察官起訴的是引誘未滿18歲少年製造猥褻照片、影片，但所謂「引誘」係指本來沒有這個意思，後來才產生了這個意思，甲女本來就有在販賣猥褻照片，甚至還在網頁上招攬，被告的行為顯然並非引誘，與構成要件不合。另外被告就甲女傳來的照片並無存檔下載，所以過幾天就無法讀取，亦不購成「製造」電子訊號等語。
二、經查，被告於109年10月間，在「甜心花園網」交友網站上結識甲女，並使用WeChat通訊軟體以暱稱「James」與甲女聯絡，被告於109年10月26日11時52分許，以3,000元為代價，向甲女購買裸露上身、全身、下體特寫之猥褻行為照片6張及影片1段之電子訊號，甲女並透過WeChat傳送傳送與被告等情，業經證人甲女證述在卷（本院卷第247至261頁），並有甲女使用WeChat通訊軟體與「James」對話截圖、勘察採證同意書、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年8月17日國世存匯作業字第1100127653號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部110年11月24日新光銀集作字第1100104612號函暨附件被害人新光銀行109年10月間交易明細在卷可憑（偵字不公開卷第23至57頁、第69頁，本院卷第21至23頁、第119至123頁），且為被告所不爭執（本院卷第266頁），此部分事實堪予認定。
三、被告雖抗辯：我無法確認甲女是否年滿18歲等語。惟查，甲女於「甜心花園網」交友網站之基本資料雖記載「年齡18」，有網站資料在卷可憑（本院卷第83頁），然甲女於本院審理時證稱：因為那個網站要18歲才可以註冊等語（本院卷第259頁）。而一般青少年為申請註冊使用交友網站，並為規避交友網站所設定使用者年齡之限制規範，常有謊報而登載不實年齡之高度可能，而此亦經被告於警詢時坦承：甲女在甜心花園網上面稱她18歲，我也不知道她幾歲，網路上虛假的很多等語（偵字不公開卷第9頁），堪認被告應知悉甲女在「甜心花園網」上所登載之年齡資料，可能並非真實之年齡。又依甲女與被告間WeChat通訊軟體對話截圖，甲女曾傳送「況且我未滿18哦」、「且我還未成年」之訊息（偵字不公開卷第23頁、第36頁），被告亦曾詢問「你幾歲」，而甲女回覆「17囉」，被告再回覆「過18就有八大行業」（偵字不公開卷第33頁），被告另曾傳送「很可惜你還沒滿18」之訊息（偵字不公開卷第46頁）；甲女於本院審理時亦證稱：我有告訴被告我實際上幾歲等語（本院卷第259頁），是被告雖係於「甜心花園網」交友網站與甲女結識，然其透過WeChat通訊軟體與甲女聯繫時，就甲女的年紀已有詢問，並已明確得知甲女係未滿18歲之少年，是其抗辯無法確認甲女是否年滿18歲云云，顯非可採。
四、按所謂「猥褻行為」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切行為。凡客觀上可刺激或滿足性慾，引起通常一般人羞恥心者，均屬之。而雖非所有裸露性器官之外觀、動作、舉止，均一定構成「猥褻」或「猥褻行為」。但以被告要求甲女裸露上半身、顯露生殖器而針對該處拍攝傳送（偵字不公開卷第41至45頁），無論以被告主觀意圖，及社會客觀通念論斷，均屬猥褻行為無疑。
五、次按兒少性剝削防制條例第36條第2項所稱「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思（最高法院110年度台上字第4573號判決意旨參照）。辯護意旨雖辯稱：甲女本來就有在販賣猥褻照片，甚至還在網頁上招攬，被告的行為顯然並非引誘等語。惟查：
㈠甲女於「甜心花園網」交友網站上之資料雖記載「另外有賣不露臉露點照，一張一千，視訊不露臉3000十分鐘，先匯款才給照」等語，有網站資料在卷可憑（本院卷第84頁）。然依甲女與被告間之WeChat對話紀錄截圖，被告係與甲女經過討價還價後，被告決定以3,000元向甲女購買猥褻行為照片6張及影片1段之電子訊號（偵字不公開卷第40至41頁），且甲女亦曾傳送「但是我被騙過，所以你先匯款我才給」等語（偵字不公開卷第41頁），堪認係被告以金錢作為對價，甲女方願意製造並傳送猥褻行為之電子訊號與被告，倘被告不提供金錢，尚難認甲女會同意製造猥褻之電子訊號，即被告係以提供金錢誘使甲女製造猥褻行為之電子訊號，縱甲女曾於「甜心花園網」交友網站上刊登前揭內容，亦難認被告以金錢為對價之行為並非「引誘」甲女製造猥褻行為之電子訊號。
㈡又甲女於本院審理時證稱：我賣給被告的照片，有原本就有的，也有應被告要求的，被告有要求我拍一張掰穴的照片，這是我應被告要求才拍這張照片賣給他等語（本院卷第260至261頁）；而觀諸甲女與被告間WeChat通訊軟體對話截圖，甲女亦曾傳送「照片隨我拍」、「但是沒那麼多露點的」、「所以我問你照片隨我拍？」、「因為有些沒露點」、「回家再拍」等語，被告則回覆「露點，照片隨你拍，不露臉，可以露半臉或是手機遮臉嗎」、「可以有一張掰開穴穴的嗎」、「一張掰穴的」等語（偵字不公開卷第41至45頁），前揭對話內容核與前揭證述相符，益徵甲女確實係因被告提供金錢作為對價，而應被告之要求製造猥褻行為之電子訊號。是被告以金錢作為誘因之行為，促使甲女製造猥褻之電子訊號，其行為自已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所稱「引誘」。
六、綜上所述，本案事證明確，被告有上揭事實欄所示之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。被告所為上開犯罪，係對被害人為少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即從各該規定處斷，毋庸再依同法第112條第1項前段規定加重其刑。
二、被告引誘使甲女製造猥褻行為照片6張及影片1段之電子訊號，係基於同一犯意，於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應僅成立接續犯之單純一罪。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第3926號判決意旨參照）。而犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪者，處3年以上7年以下有期徒刑，刑責非輕，然同樣屬引誘使少年製造猥褻行為電子訊號者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻同為3年以上7年以下有期徒刑，刑罰之嚴厲度不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告透過交友網站結交甲女，其對甲女之生活、就業、學習之情均多有關心，尚難認其與甲女認識之始即存有引誘甲女製造猥褻行為電子訊號之意圖，嗣其因一己私慾、不思尊重保護年紀尚幼之甲女，而以金錢為對價引誘甲女製造猥褻行為電子訊號，然考量被告於案發時年僅25歲，年歲尚輕而思慮未周、性觀念雖有所偏差，復斟酌甲女於本案發生時，距離年滿18歲僅差約4個月，是被告之犯行相較於久歷世事之人引誘遠低於18歲之少年甚至兒童製造猥褻行為電子訊號之情形，其惡性尚有差異；且被告犯後尚能坦承部分犯行，又甲女之法定代理人亦已表明可以給被告年輕人一個機會等語，有本院公務電話紀錄在卷足憑（本院卷第39頁）。是本院衡酌被告上述客觀犯行與主觀惡性等情，認就其前揭犯行，如論處最低度之有期徒刑3年，仍屬過苛，因認依被告之犯罪情狀，若處以上開之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故就被告之犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲女未滿18歲，處於身心與人格發展之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，竟未能克制自身情慾，引誘性自主能力及判斷能力尚未成熟之甲女製造猥褻行為之電子訊號，所為實有不該；然其犯後尚能坦承部分犯行，並斟酌其犯罪動機、目的及手段、所生損害、無前案紀錄之素行（本院卷第333頁）、自述大學畢業之智識程度、現從事業務之生活狀況（本院卷第268頁）、甲女及法定代理人就量刑輕重所表示之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（本院卷第333頁），本院審酌被告為本案犯行時年僅25歲，其因一時失慮，致犯本案罪行，然犯後尚能坦承部分犯行，且甲女之法定代理人亦表明願意給被告機會，有本院公務電話紀錄在卷可憑（本院卷第39頁），信其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，是本院認本件對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度等前揭各情，爰併宣告緩刑4年，以勵自新。另為促使被告日後得以知曉尊重法治、深知警惕，並建立正確法律觀念、避免再度犯罪，復使其記取本次教訓及彌補本案犯罪所生危害，認有課予其一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於判決確定後2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及參加法治教育課程9小時；並依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。若被告不履行此一負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
伍、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項）其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。經查，本案被告引誘甲女所製造之猥褻行為電子訊號，均是兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之物品，屬於絕對義務沒收之物。雖被告陳稱並未存檔，然鑑於本案猥褻行為之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案猥褻行為之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。又本案猥褻影像雖未扣案，然係違禁物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。至卷附甲女為猥褻行為電子訊號之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，由檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 宋雲淳
法 官 吳明蒼
法 官 陳盈呈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 彭自青
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法
，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。