111年度上訴字第4392號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  侯文哲

選任辯護人  廖凱民律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第296號，中華民國111年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第10977號），提起上訴，暨臺灣士林地方檢察署移送併辦審理（案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第18293號），本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案審判範圍

  ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

  ㈡本件上訴人即被告侯文哲提起第二審上訴，刑事聲明上訴狀明確記載：「毒品危害防制條例第17條第1項訂有明文，關於上訴人得否適用是項條款而減輕或免除其刑，容有再事推求之餘地…」，本院審理時亦當庭表明僅針對量刑部分上訴，揆以前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，原審判決其他部分，則非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：　　

  ㈠犯罪事實　

    侯文哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有扣案附表二編號5所示行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予余信篁、王君晟、賴冠愷、陳人豪，並收取附表一所示價金（各次販賣毒品之時間、地點、對象、方式、毒品重量及價金均如附表一所示）。

　㈡所犯罪名

　　毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、上訴理由之論斷

  ㈠被告上訴意旨略以：

　  被告供出上游張家云，經永和分局於民國111年7月14日執行搜索，雖未扣得任何毒品，但扣得張家云手機內有疑似與藥腳販賣毒品之訊息，加上被告向張家云購買毒品過程有監視器畫面翻拍照片可證，且自被告警詢筆錄可知被告手機內亦有疑似與張家云購買毒品之訊息，故應從寬認定被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，而得適用毒品危害防制條例第17條笫1項減輕其刑。被告得否適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，應與偵辦機關辦案步驟、效率與查獲成果脫勾觀察，若採原審所持嚴格解釋「查獲」限於檢警因為被告供述而確實破獲案件方可獲得減免刑期之見解，可能會發生偏離該條例訂定供出共犯而可獲減免刑度之立法目的，且原審公訴檢察官亦認可從寬適用該規定。又因被告無其他故意犯罪之前科紀錄，為鼓勵其改過向善，是否通盤考量刑法第57條之事由，亦有研求必要云云。

　㈡檢察官上訴意旨略以：

　  被告所犯係販賣第二級毒品之重罪，縱與大、中盤毒梟販賣大量或多量毒品而牟取暴利之情形不同，亦僅能在法定刑度內作為科刑依據，另查被告明知販毒乃毒品禍害之源，使多數人生命、身體受其侵害，竟多次販賣及轉讓毒品予他人，對社會治安及國民健康之危害性非微，經原審各均判處有期徒刑5年2月，總刑度為有期徒刑72年4月，定應執行刑竟為有期徒刑9年，未達原全部加總刑度之8分之1，比例懸殊，未考量其販售毒品次數、對象人數均屬眾多，顯違背比例原則，實屬過輕。請撤銷原判決，更為適當合法判決云云。

四、本院查：

　㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102年度台上字第3494號、103年度台上字第1005號判決意旨參照）。被告固供稱其毒品係分別於110年8月底及111年3、4月間在中永和捷運站附近，向張家云各以2萬5000元購買甲基安非他命17.5公克云云（見原審卷第31頁），然被告於警詢表示毒品來源為張家云，經新北市政府警察局永和分局持臺灣新北地方法院核發搜索票，針對張嫌住處執行搜索完畢，現場未發現毒品或其他違禁物；另檢視張嫌手機，亦查無相關對話紀錄顯示張嫌販賣毒品予被告，因查無相關事證，故未查獲上游或其他共犯等情，有新北市政府警察局永和分局111年12月14日新北警永刑字第1114233591號函在卷可稽（見本院卷第111頁）；且張家云迄今未有案件繫屬偵查中（見張家云本院全國前案簡列表）；再依被告所述：其與張家云購買毒品聯繫資料均無留存，亦無法提出其他證明張家云販毒之事證等語（見原審卷第31頁）；參諸卷內與張家云相關事證，僅有道路監視器影像、張家云所持用行動電話內於111年7月間與「小弟」、「DEREK」等人之通訊軟體對話紀錄（見偵卷第273頁至第305頁、原審卷第111頁至第150頁），其中對話內容，依經驗及論理法則無從擬制、臆測被告向其購買毒品，遑論被告亦稱其有販售張家云毒品（原審卷第104頁），二人間之見面亦不能逕謂係張家云販交毒品，實難認張家云有於被告所指稱之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命之事實。從而，被告向張家云購毒之供述，未達起訴門檻，揆諸首揭說明，既不能因而查獲張家云或其他共犯，被告當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

　㈡按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。定應執行刑本為量刑之一部，在法定之以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，最長不得逾30年之外部界限內進行裁量，本諸罪刑相當，避免犯有數罪被告受個別刑罰相加之累進效應導致不符比例之刑事處罰，亦與公平正義、法律秩序理念及目的之規範無違。是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；量刑法官就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，且考量數罪併罰之責任非難重複性，在合理限度內所為量刑及定應執行刑，不能任意否定。原審業已斟酌販賣第二級毒品行為之高度非難性，惟念及被告始終坦承犯罪，犯後態度良好，被告前無因故意犯罪經法院判處罪刑之紀錄，素行尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、各次販賣毒品之重量、對社會危害程度暨其自述國中肄業之智識程度，羈押前從事養雞業，月收入平均新臺幣2萬多元，已婚，並有1名16歲兒子，需要撫養母親、兒子之家庭生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎。又被告所犯數販賣毒品罪屬相同之犯罪類型，非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，於併合處罰時，責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑，原判決據此而為量刑及定應執行刑，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦乏違法或與罪刑相當原則扞格之處，所為量刑及定應執行刑，均屬妥適。

  ㈢從而，被告及檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。

五、臺灣士林地方檢察署檢察官移送併辦（111年度偵字第18293號）之犯罪事實，核與原起訴、上訴案件部分，為同一犯罪事實，本院於審理原審判決量刑妥適與否時自應併為審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜提起公訴及移送併辦審理，檢察官余秉甄提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

                  刑事第二十三庭審判長法　官  許永煌

                                      法　官  雷淑雯

                                      法　官  吳定亞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  郭侑靜

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　8 　　日

附表一（編號欄括弧內所列文字為對應起訴書犯罪事實欄編號）

附表二：扣案物

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。