112年度上易字第617號

上  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  黃立偉

                    （現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度易字第145號，中華民國112年2月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署111年度毒偵字第1246號，經原審改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。

一、公訴意旨略以：被告黃立偉基於施用第二級毒品之犯意，於民國111年7月21日17時許，在位於桃園市楊梅區某加油站之廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣被告於同日20時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號行經新竹縣新豐鄉明新街時，因見警巡邏神色慌張，而為警在新竹縣○○鄉○○街000號前攔查，嗣警經其同意執行搜索當場扣得其持有之甲基安非他命1包（毛重0.37公克，驗前淨重0.106公克）及吸食器1組等物，復經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、原判決意旨略以：本件被告籍設桃園市○○區○○路000巷0號桃園○○○○○○○○○，住居所在桃園市○○區○○街000巷00弄0號，於本案繫屬時並無在監、在押之執行情形，且被告於檢察官訊問時自承於111年7月21日17時許，在桃園市楊梅區某加油站廁所內施用甲基安非他命，足見被告之住居所、所在地及犯罪地均非原審法院管轄範圍，自無管轄權，爰為管轄錯誤之判決，併諭知將本案移送於有管轄權之臺灣桃園地方法院。

三、檢察官上訴意旨略以：被告除施用毒品外，其為警查獲時尚持有第二級毒品甲基安非他命1包，所涉持有第二級毒品犯行，經檢察官聲請簡易判決處刑書一併記載為起訴之犯罪事實，而於證據並所犯法條欄敘明被告持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，被告持有第二級毒品之行為地新竹縣○○鄉○○街000號係在原審法院管轄區域內，原審法院應有管轄權，原判決逕為管轄錯誤之諭知，非無違誤。

四、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、第372條定有明文。又案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項規定甚明。所謂「犯罪地」，係指該當犯罪構成要件之事實所發生之土地而言。關於科刑上一罪、處斷上一罪，其實質上各該罪發生之地均為犯罪地，並非僅「從一重之罪」、「論以一罪」之罪為犯罪地。施用、持有毒品行為，分別觸犯毒品危害防制條例第10條、第11條之罪，乃因持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，故僅論以施用之罪。是以，於犯持有進而施用毒品之罪時，持有、施用之犯罪地所屬之法院均有管轄權（最高法院97年度台上字第5812號判決意旨參照）。經查，本件檢察官聲請簡易判決處刑書除被告施用毒品之犯罪事實外，已論及被告持有第二級毒品甲基安非他命1包，在新竹縣○○鄉○○街000號前為警查獲之事實，則被告被訴持有第二級毒品地點之新竹縣○○鄉○○街000號前，亦為犯罪地之一，原審未察，遽認就本案無管轄權，諭知管轄錯誤之判決，並移送於臺灣桃園地方法院，容有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為兼顧被告之審級利益，將本案發回原審法院更為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　19　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  張惠立 

                                      法  官  鄭昱仁 

                                      法  官  廖怡貞

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  劉芷含

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　19　　日