112年度上訴字第1005號

上  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  蔡學宗

指定辯護人  本院公設辯護人  王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第340號，中華民國111年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6120、6462號），提起上訴，判決如下：

原判決撤銷。

蔡學宗販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。

扣案藍色紅米行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）、分裝袋貳批，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時追徵其價額。　　

一、蔡學宗意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，民國109年4月20日18時許，於新北市○○區○○街00號楊耿詔住處，以新臺幣（下同）22000元價額，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約17.5公克）予楊耿詔。經警於同年10月20日8時30分許，在基隆市○○區○○路00巷00號蔡學宗居處執行拘提及搜索，當場扣得藍色紅米行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、黑色iPhone行動電話1支（含0000000000門號）及分裝袋2批，因而查獲。

二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊、基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之人於警詢、偵查之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、被告蔡學宗坦承於上述時間駕車前往楊耿詔住處的事實；但否認販賣第二級毒品。辯解略稱：去找楊耿詔玩骰子賭博。109年4月19日、20日與楊耿詔有通聯，但時間那麼久了，真的想不起來是為了何事。楊耿詔曾被查獲持有甲基安非他命，他懷疑是被告密報，可能因此誣指被告販賣甲基安非他命。檢察官起訴被告販賣甲基安非他命，僅有楊耿詔之證述。通聯紀錄顯示被告與楊耿詔於109年4月19日、20日通聯，監視錄影畫面翻拍照片雖可見被告於109年4月20日前往楊耿詔住處，但均不足以擔保楊耿詔證述之可信性。被告與楊耿詔是朋友，經常聯絡、聊天、玩骰子小賭，不能排除是平常交往，無從補強楊耿詔證言之憑信性。不得單純以楊耿詔片面證述即認定被告犯罪。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

(一)經合法調查而有證據能力之證據，由法官本於確實之經驗及論理法則形成確信之心證，是來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用。如何從無數事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價。在數項證據中，雖均不能單獨證明全部犯罪事實，但若各證據具有互補或關連性，事實審法院自應就全部證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，客觀判斷，方符合真實發現主義之精神。若將各項證據割裂，單獨觀察、分別評價或針對人證之陳述，因枝節之差異，先後詳簡之別，即均予摒棄，證據判斷自欠缺合理性而與事理不相符，即與論理法則有所違背。而毒品交易買賣雙方具有對向性關係，為避免毒購者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要；若得以佐證購毒者之指證非屬虛構而能保障其陳述之憑信性，即已充足。且販毒屬於嚴懲重罰之罪行，販毒者為避免遭監聽查緝，聯繫過程，雙方基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面且未敘及交易細節，即可於見面時進行交易，於通聯中未明白陳述毒品交易內容並不違背常情。此項通聯內容雖非直接可以推斷被告之全部犯行，但以之與購毒者之陳述及卷內相關證據綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，即得成為補強證據（最高法院110年度台上字第2232、4107、4855號判決參照）。

(二)證人楊耿詔於109年4月21日第1次警詢供稱：我施用的安非他命是跟「菜仔」買的。109年4月20日16至17時許，「菜仔」來我家找我，我以22000元，跟他購買17公克安非他命（原審卷第177頁）；109年4月21日第2次警詢供稱：警方於109年4月21日18時20分許，在新北市○○區○○街00號，將我拘獲，我主動交付安非他命1小包（毛重16.40公克）及安非他命吸食器2組。扣案安非他命是「菜仔」109年4月19日剛好來我住處找我，他就問我需不需要安非他命，我說我需要半兩（17公克），他說他109年4月20日再來找我，就拿出安非他命17公克販售予我，價格是22000元（偵6462號卷第

　　25至29頁）；109年10月20日第3次警詢供述：109年4月19日、20日我跟蔡學宗的通聯，就是蔡學宗拿安非他命17.5公克來賣我，蔡學宗在我新北市○○區○○街00號住處，以22000元代價，賣我安非他命17.5公克（偵6462號卷第31至36頁）；110年8月18日偵訊證稱：我向蔡學宗買過1次安非他命，是109年4月20日蔡學宗直接到我家拿給我，我跟他買半兩17.5公克安非他命，我給他2萬多元，他給我一大包安非他命，這次有完成交易，確實是安非他命；我忘記有無用電話聯繫，我只記得109年4月20日前一天蔡學宗有到我家找我，說隔天會拿安非他命來賣我，我有同意，所以次日蔡學宗就開1台黑色BMW到我家拿毒品給我（偵6462號卷第177至179頁）；111年11月29日於原審證稱：我之前在警詢、偵查陳述向蔡學宗以22000元購買17.5公克甲基安非他命都屬實（原審卷第392至401頁）。對於被告於上述時、地，以22000元價格，販賣約17.5公克甲基安非他命予楊耿詔的構成要件事實，前後多次證述均一致。

(三)被告持用之0000000000門號雙向通聯紀錄顯示（原審卷第89頁）：109年4月19日21時56分，楊耿詔以0000000000門號，撥打被告之0000000000門號，通話14秒。109年4月19日21時56分，被告持用0000000000門號，撥打楊耿詔之0000000000門號，通話42秒。109年4月19日22時26分，楊耿詔以0000000000門號，撥打被告之0000000000門號，通話27秒。109年4月20日15時54分，楊耿詔以0000000000門號，撥打被告之0000000000門號，通話25秒。而被告駕駛000-0000號牌自用小客車於109年4月19日18時15分，往十分方向行駛，次(20）日17時51分，往平溪方向行駛，之後停在楊耿詔住處樓下，有車辨系統資料、監視錄影翻拍照片及現場照片可證（原審卷第91、93頁）。被告坦承確於上述時地與楊耿詔相互通聯、見面，參酌購毒者楊耿詔第二天(109年4月21日）即遭拘提，當場扣得毛重約16.4公克甲基安非他命1包（淨重15.441公克，臺灣基隆地方檢察署109年度毒偵字第575號聲請簡易判決處刑書參照），與楊耿詔供稱被告販賣之甲基安非他命重量（半兩，約17.5公克）之數量相近，楊耿詔遭查獲之時間與其陳述向被告購毒之時間，相距僅1日，楊耿詔之證言與被告販賣第二級毒品犯行密切相關，均足以補強楊耿詔證述之憑信性。

(四)被告辯稱楊耿詔可能是挾怨報復，僅屬被告臆測之詞。被告既稱與楊耿詔是朋友，經常聯絡、聊天、在楊耿詔住處玩骰子小賭，足認二人時常往來、交情匪淺。楊耿詔於偵查及原審之證言均經具結，並無偽證設詞搆陷深具交情之被告的事證；況且楊耿詔於109年4月21日遭查獲施用及持有毒品案件，已經檢察官不起訴處分確定(臺灣基隆地方檢察署110年度毒偵字第321號、第597號)，並無為邀減刑寬典而不實陳述的動機，更於111年11月29日原審審理中仍為與警詢及偵查相同之證述；而被告既可以清楚辯稱109年4月20日前往楊耿詔住處是為了賭博，卻對於當日前後的通聯內容均辯稱不復記憶，明顯存在矛盾與不合理。相較於楊耿詔於偵審中前後多次一致的陳述，其證言之憑信性顯然遠高於供述矛盾而不足採信之被告辯解。

(五)被告智識正常成年人，本院之被告前案紀錄表共58頁，有許多毒品案件，被告深知販毒是嚴懲重罰之重罪，甘冒重刑風險，攜帶約17.5公克，22000元毒品前往與楊耿詔交易，足證具有藉以賺取價差或量差等等營利意圖。綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

四、論罪：

(ㄧ)刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時

    之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行

    為人之法律。」行為後，毒品危害防制條例第4條第2項經修

    正，於109年7月15日施行。修正後法定刑有期徒刑及併科罰

    金刑均提高，不利於被告。核被告所為，係犯修正前毒品危

    害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販毒之前持

    有第二級毒品之低度行為，吸收於販賣之高度犯行，不另論

    罪。

(二)被告曾因毒品危害防制條例案件，執行有期徒刑1年6月，104年5月27日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑(本院卷第79頁)，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告之惡性、有許多毒品犯罪紀錄，依刑法第47條第1項規定，除無期徒刑外，加重其刑。

五、撤銷改判及科刑審酌事項：

(一)原審採信被告辯解，將各項證據割裂，單獨觀察，分別評價，判決被告無罪，檢察官上訴指稱原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。

(二)審酌被告為牟私利，再次以身試法，危害社會安全，販毒之數量約17.5公克、價額22000元、否認犯罪之犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)關於沒收：

 1、經檢察官據以起訴之通聯紀錄所使用之扣案藍色紅米行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）及分裝袋2批，供被告販賣第二級毒品犯行所用，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於另一支扣案黑色iPhone行動電話（含0000000000門號），檢察官並未提出證明與本案犯行有關之證據，不予宣告沒收。

 2、未扣案販賣第二級毒品犯罪所得22000元，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官李國瑋提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　  112 　年　　 5    月　  18  　日

　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官  許永煌

　　　　　　　　　　　　　　  　　    法　官  雷淑雯

          　　　　　　　　　　  　    法　官  郭豫珍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  葉書豪

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。　　

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。　　

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。　　

前五項之未遂犯罰之。