112年度上訴字第847號

上  訴  人 

即  被  告  周仲仁

指定辯護人  范瑋峻律師

上  訴  人 

即  被  告  呂明政

指定辯護人  徐靜慧律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第626、779號，中華民國111年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第6828、6829號，及追加起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第14143、14235號，暨併案審理案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第11669號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、周仲仁明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，亦明知甲基安非他命為藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟基於販賣第一、二級毒品以營利，及轉讓第一級毒品、禁藥之犯意，以其持用之手機（門號0000000000號）為聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格販賣或無償轉讓附表一所示數量之海洛因或甲基安非他命予呂明政、蔡文良、陳建全、涂家偉等人施用，並收取附表一「販賣所得」欄位所示之價金。

二、呂明政亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟與周仲仁共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以周仲仁持用之上開手機或呂明政持用之手機（門號0000000000號）為聯絡工具，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格販賣附表二所示數量之甲基安非他命予蔡文良、陳建全施用，並收取附表二「販賣所得」欄位所示之價金。

三、嗣經警循線扣得周仲仁所有供販賣毒品所用之上開手機1支（含SIM卡1張)，而查悉上情。

四、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。

壹、程序部分：

一、本件審理範圍：

　　臺灣新竹地方檢察署檢察官以111年度偵字第11669號移送併辦意旨書併案審理部分，與本案起訴為同一事實，屬同一案件，自屬本院審理範圍。

二、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告周仲仁及其選任辯護人、被告呂明政及其指定辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：　　　

　㈠附表一編號1至12、14至19及附表二編號1至4部分：

　1.訊據上訴人即被告周仲仁對於所犯附表一編號1至12、14至19及附表二編號1至4與呂明政共同販賣第二級毒品部分，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，上訴人即被告呂明政就附表二編號1至4與周仲仁共同販賣第二級毒罪部分，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵6828卷二第3至5、25至27頁；他828卷第51、52、62至64頁；原審卷一第147、191頁；訴779卷第91、103頁；原審卷二第59至65頁），且有如附表一編號1至12、14至19及附表二編號1至4證據欄所示之證據在卷可憑，足認被告周仲仁、呂明政前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。

　2.附表一編號12部分，被告周仲仁應係轉讓第一級毒品予呂明政：

　⑴被告周仲仁與呂明政間111年3月4日之通訊監察內容略以：

  ①111年3月4日21時17分48秒許：

　　「周仲仁：你咁有去拿舌下錠嗎？呂明政：沒有。周仲仁：你不是都會去拿。呂明政：對阿，我晚上加班，現在才到家而已。周仲仁：這樣喔，啊不就沒得輪啦。呂明政：阿你也沒拿喔。周仲仁：啊身上就沒錢啦，現在那也沒錢啦，現在不知道來不來的及，應該來不及了。呂明政： 9點多，來不及了啦，都關起來了。周仲仁：明天不知道有還是沒有。呂明政：明天看看…明天看看應該是有吧。周仲仁：我這裡…我這裡來湊一頓啊！明天你去拿，我們晚 上用一用這樣好不好？吼。呂明政：好啦」等語。

  ②同日22時12分51秒許：

　　「周仲仁：喂。呂明政：喂，好了嗎？好好好，我現在過去。周仲仁：沒有，我在等阿弟仔，我跟阿弟仔聯絡到了，他說要過來還沒過來。呂明政：喔，是這樣喔，好好好。周仲仁：好，過來會馬上打給你。呂明政：好好好。周仲仁：你電話不能關機喔。打去…那個…蛤。呂明政：沒…沒關機咧。周仲仁：好啦好好，打來我馬上打給你啦，好」等語。

  ③同日23時2分18秒許：

　  「周仲仁：欸，阿弟仔還沒來，但是有粗的，看你要不要先

　  過來嗎？有男生（查甫）啦 ，女生（查某）還沒來。呂明

　  政：哦，沒關係啦，等來他再...再打給我就好」等語。

  ④以上對話，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷一第322至324頁）。觀之被告周仲仁與呂明政之對話內容，被告周仲仁本即有意向呂明政拿取舌下錠，然因呂明政未前往拿取，被告周仲仁仍詢問呂明政是否有意願先「湊一頓」，意即由被告周仲仁先提供海洛因予呂明政等情，被告周仲仁是否真有以海洛因換取舌下錠之意圖，已有可疑。

　⑵被告周仲仁與呂明政間於翌日即111年3月5日20時18分36秒之通訊監察譯文略以：

　  「周仲仁：阿你在哪。呂明政：我現在人在外面啦，阿剛才手機沒電，我放在家裡充電人在外面我現在回來拿手機，劉仲秋（即呂明政欲拿取舌下錠之診所，經被告周仲仁於原審時表示應為林正修診所）沒開喔。周仲仁：沒開啦現在都有一些東西不錯你知道嗎你身上多少來一下。呂明政：身上喔差不多3000。周仲仁：先充1500，我現在去拿」等語，有該日通訊監察譯文在卷可佐（見聲拘卷第97頁），可見翌日呂明政仍未前往拿取舌下錠，而被告周仲仁亦未對呂明政催討舌下錠。

　⑶由⑴、⑵可知，被告周仲仁並未以海洛因換取舌下錠之情事；又由附表一編號1至11所示，被告周仲仁曾於本次提供海洛因之前後數日，多次無償供呂明政施用海洛因或甲基安非他命，其等確有相當交情；被告周仲仁於原審審理時亦稱：「我是因為車禍後，很多事情都是呂明政幫我，不管是家裡環境衛生打掃、出外購物都是請他幫忙，所以才會出於感謝的心態下，在我有用的情況下就會請他用一點。」等語（見原審卷二第59頁），被告周仲仁曾多次無償提供海洛因或甲基安非他命供呂明政施用，更未因呂明政未前往診所拿取舌下錠而有不同反應。是既無證據證明被告周仲仁就本次提供海洛因予呂明政係以舌下錠為提供海洛因之對價，即不能遽此認定被告周仲仁有意圖牟利販賣海洛因予周明政之情事，應認被告周仲仁就附表一編號12部分所為係轉讓第一級毒品，公訴意旨認此部分係構成販賣第一級毒品，容有誤會。

  ㈡被告周仲仁犯如附表一編號13之販賣第一級毒品部分：

 　 訊據上訴人即周仲仁雖坦承該次確交付海洛因供呂明政施用，並收取現金等情不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因予呂明政之犯行，辯稱：「我沒有賣給呂明政，我當天只是找他來一起合資購買海洛因，再一起施用，洵無販賣第一級毒品犯行。」云云，然查：

　1.被告周仲仁確於附表一編號13所示之時間，與被告呂明政聯繫後，並提供海洛因予呂明政及收取現金之事實，有如附表一編號13證據欄所示之證人呂明政於警詢時及偵查中之證述及111年3月15日通訊監察譯文在卷可憑，足信為真實。

　2.被告周仲仁否認其係販賣海洛因，辯稱係合資購買施用云云，惟：被告周仲仁先於警詢中供稱：「當天我是要跟其他藥頭拿2500元的毒品，我不夠錢才跟呂明政拿1000元，拿回來的時候照比例平分，是我向其他藥頭拿完藥後，再將毒品給呂明政。」等語（見偵6828卷一第35頁），於偵查中改稱：「當天呂明政在我住處，我有給他打海洛因，他事後有去超商領1000元給我，因為我毒品的錢不夠，所以跟他合資。」等語（見偵6828卷二第25頁），嗣於原審羈押訊問時供稱：「呂明政確實有拿1000元給我，我就請他用，是拿毒品的錢不夠，叫他投資出來的。」等語（見聲羈卷第39頁）、於延長羈押訊問時則稱：「那1000元是我叫呂明政先幫我墊給藥頭，他拿到毒品後我再還他1000元。」等語（見偵聲88卷第60頁），然經原審審理時質以何以與呂明政之說法不同時，改稱：「我是說一人出500元，就是我出500元、呂明政出500元，2個人合出1000元跟藥頭拿毒品。」等語（偵聲88卷第61頁），於原審審理中則辯稱：「我打電話問呂明政要不要一起吃，他說他身上沒錢，因為藥癮犯了不舒服，我就請他先來家裡，一人出500元，由我連絡上游，然後由呂明政去拿回來一起施用，之後我跟他借1000元，是要玩星城遊戲的錢，與購毒完全沒有關係。」等語（見原審卷二第60頁），於本院審理時供稱：「我承認轉讓，是合資。」等語(見本院卷第218頁)。觀之被告周仲仁歷次供述，對於當日如何與呂明政約定出資購買、各出資多寡、其交付海洛因與呂明政交付1000元之過程，所述不一，被告既稱係合資購買，應屬幫助施用，被告又稱其承認轉讓，前後矛盾，其所辯即有可疑，遽難採信。

　3.按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品與買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己之單獨販賣行為（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。

　4.由被告周仲仁與呂明政交付海洛因、1000元現金之過程觀之，其等確係交易海洛因，而非合資購買或轉讓：

　⑴證人即被告呂明政於歷次偵查中均明確證稱：「當天我目的要跟他拿海洛因，他要我給他1000元，但我沒有錢，他就叫我先過去，所以我就先過去那邊打了1針海洛因後，在當天下午9點時去超商領錢給他。」等語（見偵6828卷一第58、59頁；卷二第8頁；偵6829卷一第232、233頁；偵聲卷第58頁）。

　⑵雙方於111年3月15日18時46分52秒許之通訊監察譯文內容略以：「周仲仁：是喔，你現在在哪？現在在哪。呂明政：在家裡，要出門了。周仲仁：要去哪裡。呂明政：來你那啊，不然要去哪裡。周仲仁：啊你昨天說要湊1千又沒消沒息這樣。呂明政：湊不到錢啊，湊沒錢我就…湊沒錢我就不好意思。周仲仁：你說沒有還跑去打牌啊，有人說去那邊就看到你了，我就不好意思去那裡找你，這裡1千塊不夠給你。呂明政：啊我就拿1千多塊跟他在那邊拼整天咧，結果…。周仲仁：啊你那裡有1千嗎。呂明政：欸要到9點啦。周仲仁：蛤。呂明政：要9點啦，我有叫劉力(音譯）匯錢啊，他不方便匯你知道嗎，要叫他妹妹下班才幫我匯啊。周仲仁：誰、誰沒…。呂明政：劉力(音譯）啊叫他妹妹下班才幫我匯啦，要等到9點啦。周仲仁：是喔，好啦沒關係啦，你先過來、先過來。呂明政：好啦，好、好」等語，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第326、327頁）。

　⑶由被告周仲仁與呂明政之對話可知被告周仲仁先向呂明政詢問有無1000元，經呂明政表示要等到晚上9點後，被告周仲仁仍未改變心意而邀呂明政前往被告周仲仁住處，並提供海洛因予呂明政施用；是被告周仲仁欲向呂明政收取現金，而未待呂明政交付金錢，即先行提供海洛因乙節，核與前揭證人即被告呂明政證述情節相符，衡諸證人呂明政與被告周仲仁有相當交情，業如前述，諒無設詞誣攀之理，其證言可以採信；是證人呂明政指證被告周仲仁係基於販賣第一級毒品之犯意，而交付海洛因予呂明政，呂明政嗣後再行付款等情，確屬事實。

　⑷又被告周仲仁於原審審理時供稱：「之前我提供毒品給呂明政都不用錢，但是因為我的錢快用完了，所以我才沒辦法繼續支付呂明政用海洛因的費用，要他自己出錢。」等語（見原審卷二第60頁），顯見被告周仲仁確實因自身資金不足而販賣海洛因予呂明政施用。另證人即被告呂明政於原審審理時亦證稱：「我沒有周仲仁毒品上游的聯繫管道，都是周仲仁聯繫。」等語（見原審卷二第28頁），是證人即被告呂明政既未與被告周仲仁之毒品上游聯繫而與其無關，且此部分既係由被告周仲仁先提供毒品再向呂明政收取現金，被告辯稱係雙方共同出資購買海洛因云云，不足採信。

　⑸證人呂明政雖於原審翻異前詞，改證稱該1000元是供周仲仁打電玩，並非購買海洛因之對價云云；然證人即被告呂明政於原審審理時證稱：「這1000元是要給周仲仁打台子用的…（問：周仲仁出車禍、腳受傷，他有多久時間沒辦法出門？）答：他就整段時間沒有出門，（思考後復稱）好幾個月，半年（問：所以那好幾個月，周仲仁也沒辦法出去外面電動遊戲間打電動，對嗎？）答：他沒有出門是因為沒有車子（問：所以周仲仁車禍腳受傷的期間，究竟有沒有出門打遊戲？）答：我不知道（問：你不是每天都去找周仲仁嗎？怎麼現在說不知道？）答：他都在家裡打星城比較多（問：打星城需要用到現金嗎？）答：（沈默後答）是需要（問：周仲仁去跟誰換點數？星城不是Online嗎？）答：他就是去買遊戲點券（問：周仲仁既然已經車禍在家裡，你拿1000元現金給他，他也無法出去電動遊戲場打遊戲，也沒有辦法在家裡玩網路遊戲，那1000元？）答：那1000元是我載周仲仁去風城打遊戲的（問：關於111年3月15日的錢，周仲仁的意思就是說，111年3月15日這個錢就是因為他買毒品的錢不夠，你也有出一點錢買毒品，跟你今天講的打電話的部分不一樣，有何意見？)答：沒有意見（問：所以111年3月15日的1000元是買毒品的錢嗎？)答：（沈默後答）是買毒品的錢」等語（見原審卷二第27、28、32至35頁），則由證人即被告呂明政於原審時之上開證述，就本案證人呂明政是否係因購買毒品、外出打遊戲或係用以線上遊戲時始交付被告周仲仁1000元等節，互核不符，證人呂明政於原審時所述有違常情，顯係迴護被告周仲仁之詞，殊難採信。

　⑹由⑴至⑸可知，被告周仲仁係以1000元價格，販賣1包(約0.2公克)海洛因予呂明政，其辯稱係合資購買、轉讓云云，均屬卸飾之詞，不足憑採。

  5.現今政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，是被告周仲仁、呂明政於本案之相關販賣毒品行為，收取1000元對價，確有營利之意圖無訛。

　㈢綜上所述，被告周仲仁就附表一編號13部分所辯，屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告周仲仁、呂明政各如附表一、二所示犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：

  ㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦有處罰明文。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命，除轉讓達一定數量或成年人對未成年人、懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

  ㈡核被告周仲仁就附表一編號2、3、4、5、8、12所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（共6次）；就附表一編號1、6、7、9、10、11所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共6次）；就附表一編號13所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共1次）；就附表一編號14至19、附表二編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共10次)。公訴意旨認被告周仲仁就附表一編號12所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，惟經原審當庭告知被告周仲仁及其辯護人就上開起訴犯罪事實所涉罪名（見原審卷二第63頁），且基本社會事實均屬同一，無礙其防禦權之行使，應依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告周仲仁上開所犯販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品等罪，其因販賣、轉讓而持有毒品之低度行為，為其販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又周仲仁轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，附此敘明。

　㈢核被告呂明政就附表二編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4次）。被告呂明政所犯販賣第二級毒品罪，其因販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈣被告周仲仁、呂明政就附表二編號1至4所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈤被告周仲仁如附表一所示各次犯行之間，被告呂明政如附表二所示各次犯行之間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

  ㈥刑之加重及減輕事由：

　1.累犯：

　　被告周仲仁前因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第1017號判處應執行有期徒刑5月確定，於109年1月19日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷足憑；被告周仲仁就本案所犯，依刑法第47條第1項規定，固均為累犯；然依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告周仲仁前開所犯為施用第二級毒品，與其於本案中所犯之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等罪名、罪質及侵害法益不同、情節亦有異，難認被告周仲仁有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，為避免發生被告周仲仁所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害所生罪刑不相當之情形，爰均不予加重。

  2.被告周仲仁所犯附表一編號1至12及14至19、附表二編號1至4所示之犯行、呂明政所犯附表二編號1至4所示之犯行均有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：

　⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。

　⑵被告周仲仁就本案如附表一編號1至12、14至19、附表二編號1至4所示犯行；呂明政就如附表二編號1至4所示犯行，分別於偵查及審判中均自白犯罪事實，是被告周仲仁、呂明政就上開部分所為，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　　　　

  3.本案被告周仲仁、呂明政均無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：

  ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。

  ⑵被告周仲仁、呂明政之辯護人分別於原審時為其等辯護稱：「周仲仁、呂明政均已分別於偵查中供出上游即案外人林萬能、李建興、萬如玲、彭仕銘等人，而認均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。」等語。惟本案查獲緣由係經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮偵辦被告周仲仁、呂明政涉犯毒品案件而執行通訊監察，期間因通訊監察追查出被告周仲仁、呂明政之上游即案外人林萬能、李建興、萬如玲、彭仕銘等人販毒事證，並非被告周仲仁、呂明政主動向警方供出等情，有新竹市警察局第三分局函檢附員警之職務報告在卷可參（見原審卷第311至315頁），且經本院函詢新竹市警察局第三分局，經該分局函覆略以：「…被告周仲仁、呂明政等2人因涉嫌販賣毒品，為本分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮偵辦並向臺灣新竹地方法院聲請通訊監察在案，案經本分局員警執行通訊監察期間，於相關通聯譯文中，已循線查知李建興、林萬能、彭仕銘等3人亦有販賣毒品與被告周仲仁、呂明政等販賣事證，案經周、呂2人到場詢問坦承上情不諱；另有關萬如玲涉案部分，雖被告周、呂等人到案後另行供述毒品上源，惟查無渠實質相關販賣事證可資偵辦。」，有新竹市政府警察局第三分局112年3月26日竹市警三分偵字第1120007098號函暨檢附關於李建興、林萬能、彭仕銘等3人涉嫌販毒與被告周仲仁、呂明政部分之刑事案件報告書3份在卷可佐（見本院卷第195至210頁），可知警方確已先行查悉李建興、林萬能、彭仕銘販賣毒品給被告周仲仁、呂明政之事證，且查無萬如玲販賣毒品之事證，則其等均非因被告周仲仁、呂明政供出毒品來源，因而遭警查獲，故周仲仁、呂明政之辯護人主張其等應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，均屬無據，均無從適用該規定減輕其刑。

　4.本件被告周仲仁就附表一編號13所示販賣第一級毒品海洛因部分，有刑法第59條規定酌減其刑之適用：

　⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

　⑵被告周仲仁就附表一編號13所示販賣第一級毒品之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然審酌其販賣第一級毒品之次數僅1次、數量不多(1小包約0.2公克)、獲利亦少，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，危害性顯屬有別，是以周仲仁之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘遽以科處該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告周仲仁如附表一編號13販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑。

  ⑶至被告周仲仁所為如附表一編號1至12所為之轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪及附表一編號14至19、附表二編號1至4之販賣第二級毒品罪、被告呂明政所為如附表二編號1至4之販賣第二級毒品部分，其等均明知毒品產生危害深遠，卻仍分別販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品或轉讓禁藥之犯行，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，又被告周仲仁、呂明政前開所為之販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品或轉讓禁藥之犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑後，相較原先法定最低度刑均已大幅降低，是本院認為在客觀上並未足以引起一般同情，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。　　

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

 　㈠原審以被告周仲仁、呂明政等2人之犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審被告周仲仁明知海洛因及甲基安非他命均為法律嚴格禁止持有、交易之毒品，被告呂明政明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、交易之毒品，卻仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，被告周仲仁非法販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥；被告呂明政非法販賣甲基安非他命予他人以牟利，被告周仲仁、呂明政分別助長毒品氾濫，所為實有不當，然衡及被告周仲仁就附表一編號1至12、14至19、附表二編號1至4部分均坦承、附表一編號13否認之犯後態度；被告呂明政就附表二編號1至4均坦承之犯後態度，兼衡周仲仁、呂明政分別轉讓或販賣毒品之數量、價格，且考量被告周仲仁、呂明政於偵查時配合調查，暨周仲仁、呂明政於原審審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二「原判決主文」欄所示之刑；且考量被告周仲仁、呂明政各次犯行之時間接近，販賣或轉讓毒品之對象人數，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，足認責任非難之重複程度較高，數罪對法益侵害之加重效應非鉅，如以實質之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之其等人格特性與犯罪傾向，及對其等施以矯正之必要性、其等未來復歸社會可能性等情，並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰公平性之實現各節，進而為整體非難之評價，分別就被告周仲仁應執行有期徒刑16年，被告呂明政應執行有期徒刑6年；復就沒收說明：1.被告周仲仁部分：⑴扣案周仲仁所有之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），且供其為附表一、二所示犯行所用之物乙節，為被告周仲仁自承不諱（見原審卷二第40頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項或刑法第38條第2項前段之規定，分別在其所犯附表一、二所示之主文項下，予以宣告沒收；⑵又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文；被告周仲仁就附表一編號13至19等販賣第一、二級毒品共7次、附表二編號1至4等共同販賣第二級毒品共4次犯行之價金，由其取得乙節，被告周仲仁於原審及本院審理時均未爭執，且被告呂明政就附表二販賣第二級毒品所得供稱：「販賣的錢交給周仲仁」等語（見原審卷一第109頁、他字第828號卷第52頁），堪認該等犯罪所得均係由被告周仲仁取得最終支配而為屬於被告周仲仁之物，應依上開規定，均予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額；2.被告呂明政部分：未扣案呂明政所有之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供其為附表二所示犯行所用之物乙節，為被告呂明政於原審自承不諱（見原審卷卷二第48頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在其所犯附表二所示之主文項下，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

 　㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告呂明政上訴以原判決量刑太重，請求再依刑法第59條規定酌減其刑；被告周仲仁上訴否認有附表一編號13所示之販賣第一級毒品犯行，其餘部分主張量刑太重，且供出毒品來源，並請求各罪均依刑法第59條規定酌減其刑。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照；再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第476號判例意旨、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告周仲仁確有犯如附表一編號2、3、4、5、8、12所示之轉讓第一級毒品罪（共6次）；就附表一編號1、6、7、9、10、11所示之轉讓禁藥罪（共6次）；就附表一編號13所示之販賣第一級毒品罪（共1次）；就附表一編號14至19、附表二編號1至4所示之販賣第二級毒品罪(共10次)等共23罪，及被告呂明政確有犯如附表二編號編號1至4所示之販賣第二級毒品罪共4罪，並審酌刑法第57條各項事由、依毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑（被告周仲仁所犯附表一編號13號販賣第一級毒品罪部分除外），及被告周仲仁犯如附表一編號13之販賣第一級毒品部分適用刑法第59條規定酌減其刑，其他即被告周仲仁犯如附表一編號1至12所為之轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及附表一編號14至19、附表二編號1至4之販賣第二級毒品、被告呂明政犯如附表二編號1至4之販賣第二級毒品部分，並無情輕法重、顯堪憫恕之情事，不適用刑法第59條酌減其刑，而分別量處如附表一及附表二各編號所示之刑，均已屬極低之宣告刑，並綜合考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告之人格與復歸社會之可能性、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、輕重罪間刑罰體系之平衡，酌定被告周仲仁之應執行有期徒刑16年、被告呂明政應執行有期徒刑6年，亦屬較低之定執行刑，原審於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形；本院斟酌被告周仲仁所犯如附表一及附表二各編號之轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪、販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪共23罪，被告呂明政販賣第二級毒品罪共4罪之犯行明確，考量被告二人前開所犯之犯行固間隔期間甚近，於短時間內多次犯案，販賣金額不多或轉讓毒品量不高，就各次之宣告刑及定執行刑，均屬極低之量刑，不宜再減輕其刑，原判決之量刑並無不當。故被告周仲仁、呂明政上訴主張原判決量刑過重部分，為無理由，被告周仲仁未提新事證仍否認販賣第一級毒品部分，亦無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

                  刑事第十七庭  審判長法　官  鄭水銓

                                      法　官  姜麗君

                                      法　官  黃雅芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  鄭雅云

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條：

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條：

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表一（周仲仁單獨販賣、轉讓毒品部分）：

附表二（周仲仁、呂明政共同販賣毒品部分）：