臺灣高等法院民事判決
107年度勞上易字第129號
上訴人即附
帶被上訴人 福祿貝爾文教事業股份有限公司
法定代理人 鄭簡秋香
訴訟代理人 陳祖德律師
被上訴人即
附帶上訴人 潘靜梅
訴訟代理人 張清浩律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國107年9月7日臺灣桃園地方法院107年度勞訴字第29號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮、擴張及附帶上訴，本院於108年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判
（除減縮部分外）均廢棄。
福祿貝爾文教事業股份有限公司應提繳新臺幣壹拾貳萬肆仟伍佰
肆拾伍元，至甲○○於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
福祿貝爾文教事業股份有限公司應再提繳新臺幣伍佰玖拾柒元，
至甲○○於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
福祿貝爾文教事業股份有限公司之上訴駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審（含附帶上訴及擴張部分）訴
訟費用，由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為福祿貝爾文教事業股份有限公司應給付
甲○○新臺幣壹佰貳拾玖萬伍仟玖佰零貳元，及自民國一０六年
十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
壹、程序方面
按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。又按附帶上訴在言詞辯論終結前隨時可以提起，不受上訴期間拘束，此觀民事訴訟法第460條第1項前段、第2項規定即明。
經查：
㈠被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）129萬5,909元本息，嗣於本院審理時，被上訴人減縮為129萬5,902元本息（即其中特別休假工資由2萬0,902元，減縮為2萬0,895元，見本院卷第227頁），是此部分核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
㈡又被上訴人於本院言詞辯論終結前就原審駁回其請求上訴人應提繳12萬4,545元，至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）部分，提起附帶上訴（見本院卷第104頁），並擴張此部分之聲明為：上訴人應再提繳597元至被上訴人之勞退專戶（見本院卷第165頁），揆諸上開規定，亦屬合法。
貳、實體方面
被上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠伊自民國（下同）79年4月2日起受僱於福祿貝爾文教機構（下稱系爭文教機構），從事書籍、期刊雜誌出版之設計，受僱期間陸續遭系爭文教機構之負責人即訴外人劉京華更改投保單位為桃園縣私立福祿貝爾英語會話短期補習班（下稱福祿貝爾補習班）、桃園縣私立福祿貝兒英語會話短期補習班（下稱福祿貝兒補習班）、福祿貝爾文教事業股份有限公司（下稱舊福祿貝爾公司）、臺北市私立福祿貝爾英語會話短期補習班（下稱北市福祿貝爾補習班）、郁興股份有限公司（下稱郁興公司）、普利斯堡文教事業股份有限公司（下稱普利斯堡公司）等。嗣劉京華於88年間將系爭文教機構營業讓與上訴人，並繼續留用伊，則伊之工作年資自應合併計算。且上訴人分別於100年4月30日、103年4月10日出具內容記載伊自79年4月2日起任職之服務證明書，可知上訴人確實承認伊工作年資應自79年4月2日起算，則兩造間之僱傭關係應持續至伊自請退休之日106年10月31日止。
㈡上訴人屬出版事業自勞動基準法（下稱勞基法）73年7月30日制定公佈後即已適用，迄至106年10月31日止伊已工作25年以上，而得依勞基法第53條規定自請退休，伊選用94年7月1日生效之勞工退休金條例（下稱勞退條例）退休金規定，伊自79年4月2日受僱於上訴人至94年7月1日起納入勞退新制，適用舊制之年資計15.258年，得請求退休金基數為30.5，伊退休前平均工資為4萬1,804元，上訴人應給付退休金127萬5,007元；又上訴人未按薪資提撥足額勞工退休金，自94年7年起至100年8月止共計短少提繳勞工退休金12萬5,142元；另依伊工作年資，特別休假已達30日，於退休前尚15日未能休假，上訴人自應依勞基法第39條規定給付特別休假工資2萬0,895元。為此，爰依勞基法第53條、第55條、第38條、第39條與勞退條例第31條第1項之規定，提起本件訴訟，並於原審聲明：⒈上訴人應給付伊129萬5,902元及自106年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉上訴人應提撥12萬4,545元至伊之勞退專戶；⒊願供擔保，請准宣告假執行；並於本院擴張聲明：上訴人應再提撥597元至伊之勞退專戶。
上訴人則以：
㈠被上訴人係陸續在不同事業單位工作，並非連續服務於同一事業單位，各服務事業單位並無互相關聯或連鎖關係，就股東、設立地址、營業項目、組織系統均不相同，無相互控股關係，故非屬勞基法第57條所規範之同一事業，也非同法第20條規定之改組或轉讓，新舊雇主亦無商議留用之情形，或相互承認年資之情事，故依勞基法第17條第1款、第53條，被上訴人非連續服務於同一事業單位，年資應不予計入。又被上訴人於87年6月10日離開普利斯堡公司，相隔一年半後於88年11月18日受僱於伊，至90年1月15日離職，相隔四年半後復於94年7月5日重新受僱於伊，訂立新的勞動契約併並調降薪資，是以先前之勞動關係業已消滅，依勞基法第10條之反面解釋，已超過3個月以上，顯無工作年資併計之適用，故被上訴人自94年7月5日起算至106年9月30日自請離職，工作年資僅12年3個月，不符自請退休要件，伊自無庸給付舊制退休金，原審未查而判命伊應給付退休金，顯有違誤。
㈡按勞基法第38條規定，被上訴人之特休假為17日，而被上訴人於原審自認已休假15日，尚餘2日，以其日薪1,233元計算，伊應給付之應休而未休工資應僅為2,466元。又被上訴人94年7月至100年8月期間之薪資明細，因已逾保存期限銷燬故無法提出，況提繳退休金係屬定期給付，該請求權業因被上訴人未於5年間行使而消滅等語，資為抗辯。
原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人129萬5,909元，及自106年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其不利部分不服，提起上訴，被上訴人為訴之減縮，上訴人聲明：㈠原判決關於命上訴人給付本息部分（除減縮部分外）廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；並為附帶上訴及擴張聲明，聲明：㈠原判決駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上訴人應提繳12萬4,545元至被上訴人之勞退專戶；㈢上訴人應再提繳597元至被上訴人之勞退專戶。上訴人附帶答辯聲明：附帶上訴及擴張之訴，均駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人自79年4月2日起，其投保單位之雇主依序變更如下（見原審卷第24-25頁之勞工保險被保險人投保資料表）：
⒈自79年4月2日起投保單位改為福祿貝爾補習班，80年3月2日退保。
⒉自80年2月25日起改投保單位為福祿貝兒補習班，83年5月12日退保。
⒊自83年5月6日起改投保單位為舊福祿貝爾公司，88年11月18日退保。
⒋自85年10月17日起改投保單位為北市福祿貝爾補習班，86年8月22日退保。
⒌自86年8月22日起改投保單位為郁興公司，87年5月1日退保。
⒍自87年5月1日起改投保單位為普利斯堡公司，87年6月10日退保。
⒎自88年11月18日起改投保單位為上訴人，於106年10月31日退保。
㈡被上訴人各投保單位之登記資料如下：
⒈福祿貝爾補習班係於77年4月15日設立，負責人為邱淑蓉，所在地為桃園市○○區鎮○街000號，有桃園市政府教育局107年7月13日桃教終字第0000000000號函檢附立案登記資料、108年1月24日桃教終字第000000000號函可佐（見原審卷第172-177頁、本院卷第123頁）。
⒉福祿貝兒補習班係於79年8月2日設立，負責人為劉京華，所在地為桃園市○○街00巷0號，有桃園市政府教育局107年7月13日桃教終字第0000000000號函檢附立案登記資料可佐、108年1月24日桃教終字第000000000號函（見原審卷第172-177頁、本院卷第123頁）。
⒊舊福祿貝爾公司設立於80年11月19日，負責人為劉京華，公司所在地為桃園市○○區○○街00巷0號，所營事業為圖書雜誌出版發行等，嗣於88年8月20日經經濟部核准解散公司，有公司設立登記事項卡及變更登記事項卡可參（見本院卷第137-140頁）。
⒋北市福祿貝爾補習班係於84年8月14日設立，負責人為常來興，有勞動部勞工保險局108年7月3日保費團字第00000000000號函及檢送之印鑑卡可參（見本院卷第237頁暨附件）。
⒌郁興公司係於84年7月11日設立，負責人原為常來興，於86年3月17日變更為邱淑容，公司所在地為臺北市○○路○段000號1樓，有公司登記資料可參。
⒍普利斯堡公司設立於87年1月20日，負責人為蔡淑真，公司所在地為桃園市○○區○○○街000號，有公司設立登記事項卡及變更登記事項卡可參（見本院卷第143-149頁）。
⒎上訴人係於88年10月7日設立，負責人原為鄭文雄，嗣變更為乙○○○，公司所在地為桃園市○○區○○○街000號，所營事業為文教、圖書出版等，有公司設立登記事項卡及變更登記事項卡可參（見本院卷第153-160頁）。
㈢舊福祿貝爾公司負責人劉京華、邱淑蓉與鄭文雄、乙○○○，於87年1月10日簽訂授權委任書（下稱系爭授權書，見原審卷第99頁）。
㈣上訴人分別於100年4月30日、103年4月10日出具內容記載被上訴人自79年4月2日起任職之服務證明書予被上訴人（見原審卷第26-27頁）。
㈤上訴人所屬出版事業自勞基法73年7月30日制定公佈後即已適用，被上訴人選用94年7月1日生效之勞退條例之退休金規定。
㈥被上訴人於106年9月22日寄發桃園中路存證號碼610號存證信函予上訴人自請退休，上訴人於106年9月25日收受，嗣兩造於106年10月11日經桃園市政府調解不成立，被上訴人於106年10月13日完成交接，並於106年10月31日離職，有桃園市政府勞資爭議調解紀錄、存證信函、福祿貝爾文教機構設計部移交清單、薪資條及已繳納勞工個人專戶明細資料為證（見原審卷第
22-25、28-32、56、62-67頁）。
㈦被上訴人於106年10月31日離職，其前6個月平均工資為月薪4萬1,804元。
㈧被上訴人之工作年資如自79年4月2日起算，則：
⒈被上訴人計算退休金舊制期間為自79年4月2日至94年6月30日，年資為15年2月又28天，依勞基法第55條第1項第1款規定計算，退休金基數為30.5個基數。
⒉被上訴人依勞基法第38條第3、4款規定，其於106年之特別休假有30日，離職前已休15日、尚餘15日，如得請求發給工資，每日以1,393元計算〔計算式：4萬1,804÷30＝1,393〕。
⒊被上訴人得請求自106年12月1日起算之法定遲延利息。
本件之爭點：㈠被上訴人依勞基法第53條、55條之規定，請求上訴人給付退休金127萬5,007元，是否有理由？㈡被上訴人依勞基法第38條、第39條之規定，請求上訴人給付特別休假工資2萬0,895元，是否有理由？㈢被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人提撥自94年7月起至100年8月止，短少勞工退休金12萬5,142元，有無理由？茲分別析述如下：
㈠被上訴人依勞基法第53條、55條之規定，請求上訴人給付退休金127萬5,007元，為有理由：
⒈按事業單位改組或轉讓時，經新舊雇主商定留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，併計勞工工作年資，勞基法第20條、第57條定有明文。勞工為離職意思表示時，如依上開規定併計後之工作年資已達25年以上，應解為其係依勞基法第53條規定自請退休，並得就適用勞基法退休金規定部分，請求依同法第55條規定計算之退休金。又勞基法第20條所稱「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，包括依公司法規定變更組織或合併，以消滅原有法人人格另立新法人人格之情形在內，但不以此為限，如公司移轉其全部營業、財產予他公司承接後，事實上已未再繼續營業者，縱未辦理解散登記，亦屬之。又所謂「新舊雇主商定留用之員工」，不僅指經新舊雇主以口頭或書面明示留用之員工，如依新舊雇主之舉動或其他情事，足以間接推知留用之默示意思者，亦包括在內（最高法院104年度台上字第2368號判決意旨參照）。經查：
⑴上訴人設立後，因使用「FROBEL福祿貝爾文教機構及圖」、「FROBEL L.A.N.D及設計圖」、「福祿貝爾科幻樂園及設計圖」等商標圖樣，遭訴外人蔡清池向臺灣桃園地方檢察署（改制前為臺灣桃園地方法院檢察署，下稱桃園地檢）對上訴人負責人乙○○○提起違反商標法刑事告訴，經該署檢察官偵查終結，認其涉犯商標法第81條第3款之罪嫌，而以該署98年度調偵字第542號提起公訴，經原法院刑事庭以99年度智易字第542號刑事判決諭知乙○○○無罪確定（下稱相關刑案），有該判決可參（見原審卷第131-135頁），且經本院調閱相關刑案之全案卷證資料查閱無訛。
⑵乙○○○於相關刑案偵查中陳稱：伊從85年開始使用上開宣傳及文宣品上之商、標文字、圖案，伊前手劉京華係76、77年開始使用，他是我們前任董事長，伊公司為上訴人公司等語，有桃園地檢署97年10月24日訊問筆錄可參【見桃園地檢97年度偵字第15014號（下稱第15014號）卷第49-50頁，原審卷第137-138頁】。復提出刑事答辯狀陳稱：劉京華與訴外人羅文進簽署退股協議書，其中第貳、三（二）條約定舊福祿貝爾公司同意將著作權等印章、文件交給羅文進之見證律師，待舊福祿貝爾公司給付第貳、二條之金額後，將文件交還舊福祿貝爾公司，嗣因劉京華經營不善，因所同意由乙○○○代為履行上述退股協議之義務後，由乙○○○取得舊福祿貝爾公司之著作權及其他權利，並簽署授權委任書；嗣後其給付羅文進等人如退股協議書約定之尾款，取得著作權及其他權利；乙○○○早期即參與劉京華經營，其早在77年11月間即開始經營福祿貝爾文教事業，並設立「財團法人福祿貝爾文教基金會」，且有相關教育著作產生，直到80年11月，劉京華才設立舊福祿貝爾公司等語，有刑事答辯狀可參（見第15014號卷第53-59頁），並提出退股協議書、授權委任書、羅文進等九人簽收之支票影本、財團法人福祿貝爾文教基金會之法人登記證書為證（見同上卷第
63-69、107頁）。
⑶乙○○○前揭陳述其從85年開始使用上開宣傳及文宣品上之商、標文字、圖案，其前手劉京華係76、77年開始使用，他是我們前任董事長，乙○○○早期即參與劉京華經營，其自77年11月間即開始經營福祿貝爾文教事業，並設立財團法人福祿貝爾文教基金會，且有相關教育著作產生，直到80年11月，劉京華才設立舊福祿貝爾公司等語，核與福祿貝爾補習班係於77年4月15日設立、負責人為邱淑蓉；福祿貝兒補習班係於79年8月2日設立、負責人為劉京華；舊福祿貝爾公司設立於80年11月19日、負責人為劉京華；上訴人於88年10月7日設立，負責人原為鄭文雄，嗣變更為乙○○○（見不爭執事項㈡⒈⒉⒊⒎）等公司登記資料相符。亦與舊福祿貝爾公司兼負責人劉京華、邱淑蓉與羅文進於86年6月16日簽立退股協議書，及舊福祿貝爾公司負責人劉京華、邱淑蓉與鄭文雄、乙○○○，於87年1月10日簽訂系爭授權書等約定之內容相符（見第15014號卷第63-64、68頁，原審卷第99頁）。又劉京華與邱淑蓉為夫妻，亦有劉京華之國民身分證可參（見第15014號卷第61頁）。自堪認劉京華為系爭文教機構之負責人，其與邱淑蓉自77年開始經營福祿貝爾補習班、福祿貝兒補習班、舊福祿貝爾公司等系爭文教機構。
⑷劉京華與羅文進簽署退股協議書後，因劉京華經營不善，而同意由乙○○○代為履行退股協議之義務後，由乙○○○取得舊福祿貝爾公司之著作權及其他權利，並簽署授權委任書，嗣後其給付羅文進等人如退股協議書約定之尾款，取得著作權及其他權利等情，已據乙○○○陳述如前。又舊福祿貝爾公司（下稱本公司）負責人劉京華、邱淑蓉（下稱本人）與鄭文雄、乙○○○，於87年1月10日簽訂系爭授權書，約定：「茲授權鄭文雄先生、乙○○○女士全權處理並概括承受本人等對吳裕松……等九人於八十六年六月十八日所簽立之退股協議書中，本公司及本人之權利義務，並於履行本人對渠等九人之債務後，受任人即享有本人及本公司於該協議書中所享有之一切權利，並與吳裕松……等九人簽立補充協議書完成退股協議……」等情，有授權委任書可參（見原審卷第99頁）。是由上開各情觀之，堪認舊福祿貝爾公司、劉京華、邱淑蓉等人，已將舊福祿貝爾公司之全部營業、財產讓與鄭文雄、乙○○○，而結束營業，鄭文雄與乙○○○受讓後，始於88年10月7日設立上訴人，由上訴人繼續經營舊福祿貝爾公司之所營事業。
⑸本院審酌前述被上訴人自79年4月2日起受僱於鄭文雄所經營之系爭文教機構，嗣鄭文雄、乙○○○受讓系爭文教機構之權利義務，而於88年10月7日設立上訴人後，被上訴人並繼續受僱於上訴人等情，是依新舊雇主之舉動，已足以間接推知上訴人有留用被上訴人之默示意思。參以上訴人分別於100年4月30日、103年4月10日出具內容記載被上訴人自79年4月2日起任職之服務證明書予被上訴人等情（見不爭執事項㈣），益證被上訴人確為上訴人所留用之勞工。自堪認被上訴人主張其自79年4月2日受僱劉京華所經營之系爭文教機構，劉京華於88年間將系爭文教機構營業轉讓上訴人後，其為上訴人繼續留用之勞工，其工作年資應合併計算一節，應與事實相符，足堪採信。
⑹雖上訴人抗辯：被上訴人係陸續在不同事業單位工作，並非連續服務於同一事業單位，各服務事業單位並無互相關聯或連鎖關係，就股東、設立地址、營業項目、組織系統均不相同，無相互控股關係，故非屬勞基法57條所規範之同一事業，也非同法第20條規定之改組或轉讓，新舊雇主亦無商議留用之情形，或相互承認年資之情事，其非連續服務於同一事業單位，年資應不予計入云云。惟按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。又此勞動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人指示而從屬服勞務，當事人間就勞動契約成立對象如有爭議，法院應綜合一切事證綜合判斷，勞保之投保事業單位固為重要參考依據，但並非唯一標準（最高法院94年台上字第1653號、101年度台上字第770號等判決要旨參照）。次按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號判決要旨參照）。查被上訴人自79年4月2日起之投保單位雇主，依序為福祿貝爾補習班（負責人邱淑蓉、自79年4月2日起至80年3月2日）、福祿貝兒補習班（負責人劉京華、自80年2月25日起至83年5月12日）、舊福祿貝爾公司（負責人劉京華、自83年5月6日起至88年11月18日）、北市福祿貝爾補習班（負責人常來興、自85年10月17日起至86年8月22日）、郁興公司（負責人常來興後變更為邱淑蓉、自86年8月22日起至87年5月1日）、普利斯堡公司（負責人蔡淑真、自87年5月1日起至87年6月10日退保）、上訴人（自88年11月18日起至106年10月31日），其中福祿貝爾補習班所在地為桃園市○○區鎮○街000號，福祿貝兒補習班所在地為桃園市○○街00巷0號，舊福祿貝爾公司所在地為桃園市○○區○○街00巷0號，普利斯堡公司所在地為桃園市○○區○○○街000號，上訴人所在地為桃園市○○區○○○街000號等情，均已如前述，另舊福祿貝爾公司所營事業為各種圖書、雜誌、表冊、文件、文具、紙張之買賣業務，兒童教育育樂器材之買賣業務等（見本院卷第137、139頁），核與普利斯堡公司所營事業為圖書、雜誌、表冊、紙張之買賣業務，運動育樂器材之買賣業務，圖書、雜誌、書籍、文具、畫冊、有聲出版品（錄影帶）之研發、設計製作、出版發行買賣業務等（見本院卷第143頁），大致相符。又上開投保單位之負責人，其中邱淑蓉、劉京華為夫妻，劉京華為系爭文教機構之負責人，亦如前述，另乙○○○為財團法人福祿貝爾文教基金會之董事長，常來興為董事之一，有法人登記證書可參（見第10514號卷107頁）。參以，乙○○○前述，劉京華係其前任董事長，乙○○○早期即參與劉京華經營，其於77年11月間即開始經營福祿貝爾文教事業，並設立財團法人福祿貝爾文教基金會，且有相關教育著作產生，直到80年11月，劉京華才設立舊福祿貝爾公司等情，堪認上開投保單位應均同屬劉京華所經營系爭文教機構之一。是以，本院審酌被上訴人雖自79年4月2日起之投保單位雇主，多所更迭，但各投保單位之負責人其中邱淑蓉、劉京華夫妻，劉京華為系爭文教機構之負責人，常來興為財團法人福祿貝爾文教基金會為董事之一，且均由劉京華為實際負責人，從事之主要業務相同，除北市福祿貝爾補習班及郁興公司設於臺北市外，其餘所在地鄰近，並劉京華係76、77年開始經營，乙○○○亦早於77年11月即開始經營福祿貝爾文教事業等情，已據乙○○○陳述在案，堪認福祿貝爾補習班、福祿貝兒補習班、舊福祿貝爾公司、北市福祿貝爾補習班、郁興公司、普利斯堡公司等，均為劉京華所經營之系爭文教機構之一，而具有實體同一性，其受僱於劉京華所經營之系爭文教機構之工作年資合併計算。佐以，乙○○○早於77年11月即參與經營，其對上開各投保單位，是否為劉京華所經營之系爭文教機構，當知之甚詳，且其與鄭文雄受讓系爭文教機構之權利義務，而於88年10月7日設立上訴人，如被上訴人受僱於系爭文教機構之年資有非屬連續服務於同一事業單位之情形，或非上訴人留用之勞工，或被上訴人受僱於上訴人之年資有非屬連續服務之情形，上訴人豈有先後於100年4月30日、103年4月10日出具內容記載被上訴人自79年4月2日起任職之服務證明書予被上訴人之理？是其前揭所辯，洵不足採。
⒉按勞工工作二十五年以上者得自請退休。勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數；但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限；未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。勞基法第53條第2款、第55條第1項第1款及第2項分別定有明文。查被上訴人自79年4月2日受僱劉京華所經營之系爭文教機構，嗣劉京華於88年間將系爭文教機構營業轉讓上訴人後，其為上訴人繼續留用之勞工，其工作年資應合併計算，已如前述。又被上訴人於106年9月22日寄發桃園中路存證號碼610號存證信函予上訴人自請退休，上訴人於106年9月25日收受，嗣兩造於106年10月11日經桃園市政府調解不成立，被上訴人於106年10月13日完成交接，並於106年10月31日離職（見不爭執事項㈥）。準此，被上訴人自79年4月2日起受僱至106年10月31日離職止已工作25年以上，其依前揭規定請領退休金，應屬有據。又上訴人所屬出版事業自勞基法73年7月30日制定公佈後即已適用，被上訴人選用94年7月1日生效之勞退條例之退休金規定，其按106年10月31日離職前六個月薪資計算之平均工資為4萬1,804元，計算退休金舊制期間為自79年4月2日至94年6月30日，年資為15年2月又28天，依勞基法第55條第1項第1款規定計算，退休金基數為30.5個基數（見不爭執事項㈤、㈦、㈧⒈），是依此計算，被上訴人請求上訴人給付舊制期間之退休金127萬5,022元（計算式：4萬1,804元×30.5＝127萬5,022元），為有理由，應予准許。
㈡被上訴人依勞基法第38條、第39條之規定，請求上訴人給付特別休假工資2萬0,895元，是否有理由？
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5年以上10年未滿者，每年應給予特別休假14日；10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；特別休假，工資應由雇主照給，勞基法第38條第3、4款、第39條前段分別定有明文。又特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決參照）。
⒉查被上訴人之工作年資應自79年4月2日起算，已如前述，是其依勞基法第38條第3、4款規定，其於106年之特別休假有30日，離職前已休15日、尚餘15日（見不爭執事項㈧⒉）。又被上訴人於106年之特別休假應有30日，但因上訴人前認被上訴人之工作年資不應自79年4月2日起算，其申請自願退休不合法，及其特休假僅為17日云云，既均不足採，且致上訴人因此未准許被上訴人之特別休假，自屬可歸責於上訴人致被上訴人無從行使特別休假之權利，是揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人就應休未休特別休假之日數15日，發給工資，自屬有據。復依被上訴人退休前六個月之平均工資4萬1,804元，換算日薪為1,393元（計算式：4萬1,804元÷30日＝1,393元，元以下四捨五入），依此計算，被上訴人請求上訴人給付特別休假工資2萬0,895元（計算式：1,393元×15日＝2萬0,895元），為有理由，應予准許。
㈢被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人提撥自94年7月起至100年8月止，短少勞工退休金12萬5,142元，為有理由：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞退條例第6條第1項及第14條第1項、第2項規定參照。又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅，勞退條例第31條亦定有明文。
⒉經查：
⑴被上訴人主張其就上訴人自94年7月起至100年8月止，每月給付被上訴人之工資，按月提繳工資分級表所定之工資級距計算，上訴人應提繳、實際提繳及應補繳之勞工退休金等各項之結果，上訴人合計尚應提繳之退休金金額尚不足12萬5,142元等情，已據其提出銀行存款往來明細表暨對帳單、勞工保險普通事故保險費被保險人與投保單位分擔金額表、勞工保險繳費證明單、勞工退休金月提繳工資分級表、上訴人應補被上訴人新制勞工退休金計算表等為證（見本院卷第61-73、179-180頁）。又上訴人對其支付被上訴人前述之工資，及按此工資依月提繳工資分級表所定之工資級距計算，上訴人應提繳、實際提繳及應補繳之勞工退休金等各項之結果，上訴人合計應提繳退休金額尚不足12萬5,142元，復不爭執（見本院卷第296頁）。則被上訴人主張上訴人於上開期間未按月提撥足額勞工退休金，尚短少12萬5,142元等情，應為可採。
⑵又上訴人依勞退條例第6條第1項之規定，負有按月提繳退休金，儲存於被上訴人之勞退專戶義務，上訴人未依規定為被上訴人提繳足額退休金至其個人退休金專戶，尚不足12萬5,142元，使被上訴人受有損害，則被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人將應提繳而未提繳之金額12萬5,142元提繳至被上訴人勞退專戶以填補其損害，為有理由，應予准許。
⑶至被上訴人依勞退條例第31條第1項規定之此項請求權，參諸前揭說明，其時效應自勞工離職時起算五年。而被上訴人於106年10月31日離職，於同年11月20日向原審起訴，有原審收文章可參（見原審卷第8頁），未逾5年期間，是上訴人就此為時效之抗辯，尚乏所據。
綜上所述，被上訴人㈠依勞基法第53條、55條之規定，請求上訴人給付127萬5,007元，㈡依勞基法第38條、第39條之規定，請求上訴人給付2萬0,895元，合計129萬5,902元，及106年12月1日（見不爭執事項㈧⒊）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈢依勞退條例第31條第1項之規定，請求上訴人提繳12萬5,142元至被上訴人之勞退專戶，均為有理由，應予准許。上開被上訴人請求㈢其中提繳12萬4,545元應予准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原判決（除減縮部分外）就命上訴人給付129萬5,902元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴人就上開敗訴部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人就請求㈢部分，擴張請求上訴人再提繳597元至被上訴人之勞退專戶，亦有理由，應予准許。末查，被上訴人已減縮對上訴人請求給付特別休假工資為2萬0,895元本息（見本院卷第227頁），原判決主文第一項既有前述減縮情形，為使主文應明確、適法，且適於執行，爰將減縮後原判決主文第一項更正如主文第六項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人附帶上訴及追加之訴均有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
勞工法庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 趙雪瑛
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 王增華