107年度重勞上字第61號

上  訴  人  中國時報文化事業股份有限公司

法定代理人  王丰   

訴訟代理人  林慶苗律師

複 代理 人  謝宗哲律師

被 上訴 人  陳志東 

訴訟代理人  張譽尹律師

            嚴心吟律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年8月29日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第363號判決提起上訴，本院於109年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命上訴人給付逾如附表2「應付薪資金額」欄所示之薪資、「遲延利息」欄所示之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。 

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。

一、上訴人之法定代理人原為蔡衍明，嗣於本院審理中變更為王丰，有民國109年2月4日經濟部經授商字第10901010890號函、股份有限公司變更登記表等件在卷可稽（見本院卷三第153頁至第165頁），並經王丰具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第145頁至第147頁），核無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：伊自98年7月1日任職上訴人公司，在其影視生活中心擔任記者，約定每月薪資新臺幣（下同）5萬4,625元（下稱系爭僱傭契約），上訴人於106年5月3日通知將伊調職至編輯中心擔任編輯人員（下稱系爭調職），系爭調職非上訴人企業經營上之必要，且對伊勞動條件為不利之變更，違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1規定，伊乃於106年5月25日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，上訴人竟於106年6月27日調解不成立之翌日（即同年月28日），以伊自106年5月31日至同年6月2日連續曠職3日及故意散布不當言論，違反工作規則情節重大為由，依勞基法第12條第1項第6款、第4款規定，自106年6月3日終止系爭僱傭契約。惟伊並無曠職，亦未因洩漏上訴人營業或職務上秘密，而有違反工作規則情事，上訴人終止系爭僱傭契約不合法，爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依系爭僱傭契約、民法第487條規定，請求上訴人自106年6月3日起至伊復職日止按月給付工資5萬4,625元，另依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，請求上訴人按月提繳勞工退休金（下稱勞退金）3,324元至伊設在勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退金專戶）等語。求命為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自106年6月3日起至伊復職之日止，於每月10日給付伊5萬4,625元，及自各期應給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自106年6月3日起至伊復職之日止，按月提撥3,324元至伊勞退金專戶之判決。並就第2、3項聲明，陳明願供擔保，請准宣告假執行。（未繫屬本院部分，不予贅述。）

三、上訴人則以：因被上訴人不聽從主管指示進辦公室開會、核對請假單，伊為經營管理之必要，且兼顧伊培訓多元人力之需求而為系爭調職，並未違反系爭僱傭契約、勞基法第10條之1規定。被上訴人竟自106年5月31日起至同年6月2日連續曠職3日，又於106年5月18日於個人臉書、中時旅遊美食粉絲專頁及「烏雲也美麗」媒體平台發表「中國時報請停止踐踏媒體尊嚴」文章（下稱系爭文章），洩漏伊營業秘密及被上訴人職務上應保守之秘密，違反系爭僱傭契約第9條第1項、工作規則第19條、第94條第1項第5款、第6款規定。伊已依勞基法第12條第1項第6款、第4款合法終止系爭僱傭契約，兩造間已無僱傭關係存在，被上訴人不得依系爭僱傭契約對伊為請求等語，資為抗辯。

四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自106年6月3日起至被上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人5萬4,625元，及各期給付分別自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人應自106年6月3日起至被上訴人復職之日止，按月提繳3,324元至被上訴人之勞退金專戶，並就命上訴人為給付部分（即按月給付薪資、提繳勞退金部分），為准免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之宣告均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。(被上訴人就其敗訴【即請求每年年終獎金5萬4,625元】部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，下不贅述)。

五、兩造不爭執事項（見本院卷三第184頁至第185頁）：　　

　㈠被上訴人自98年7月1日起任職上訴人公司擔任記者，約定每月工資5萬2,000元，於當月10日給付。嗣後逐步調薪，於106年5月時，被上訴人每月工資為5萬4,625元，上訴人每月應提繳至被上訴人勞退金專戶金額為3,324元，此時影視生活中心組副總編輯為陳昱翰。

  ㈡上訴人公司編輯中心副總編輯陳萬達於106年5月初通知被上訴人將為系爭調動，應於同年5月15日到新職報到，再於5月15日以電子郵件通知被上訴人至新職報到，被上訴人回覆希望續留原職。

  ㈢上訴人公司於106年5月16日公告：「調陳志東為中國時報編輯部編輯攝影中心編輯」（下稱系爭調職公告）。

  ㈣上訴人於106年5月18日取消被上訴人之中時電子報發稿權限。

  ㈤被上訴人於106年5月18日在個人臉書、中時旅遊美食粉絲專頁及「烏雲也美麗」媒體平台發表系爭文章。

  ㈥被上訴人自106年5月18日至同年月26日休假。

  ㈦被上訴人於106年5月25日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，同年6月27日調解不成立。

  ㈧被上訴人於106年5月31日以電子郵件向陳萬達、陳昱翰及上訴人人資主管黃崇明表示：伊不願接受系爭調職，已於同年月25日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解。

  ㈨106年6月2日黃崇明回覆被上訴人稱：上訴人公司已於106年5月16日調整被上訴人職務，請被上訴人向新職報到。被上訴人並未於106年5月31日上班，亦未請假。

  ㈩上訴人公司於106年6月9日寄發存證信函予被上訴人，表示：因被上訴人自106年5月31日起未至編輯中心報到並提供勞務，故106年6月薪資暫緩發放，被上訴人雖持續發表文章，但非依系爭勞動契約本旨提供之勞務，上訴人公司拒絕受領，故無給付報酬之義務。

  106年6月28日上訴人公司公告免職通知記載：被上訴人自106年5月31日起連續曠職3日（106年5月31日、6月1、2日），又對外散佈不當言論，自106年6月3日依上訴人公司工作規則第94條第1項第5款、第6款、勞基法第12條第1項第4款、第6款規定免職，被上訴人於同年月29日接獲通知（下稱系爭免職通知）。

六、被上訴人主張上訴人所為系爭調動非上訴人企業經營上之必要，違反勞基法第10條之1規定，上訴人終止系爭僱傭契約不合法，故請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付薪資、提繳勞退金等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭點析述如下：

  ㈠系爭調職是否合法？

    ⒈按104年12月16日新增勞基法第10條之1明定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益」。又於事業永續發展之過程中，事業就原有人力可透過職務調動之方式加以活用，以配合事業發展之方向。如隨事業所處外部競爭環境之變遷，認事業不得調整勞工職務，使雇主無從適時適所運用人力，亦會妨礙事業之存續發展，則雇主基於企業經營之必要，雖可為合理性之調職，然依勞基法第10條之1立法理由，調職命令應受權利濫用禁止原則之規範，故判斷雇主之調職命令是否合法，應就其經營上有無必要性，調職之合理性及勞工因調職所受之不利益綜合判斷。

    ⒉上訴人辯以：調職之人非僅被上訴人1人，且系爭調職之目的，係為培訓多元人力云云。查：上訴人於105年1月20日、106年4月26日另有員工谷怡意、王曉鈴調職，惟谷怡意原任採訪組副主任，前曾從事編輯工作，105年1月間因上訴人公司有文字編輯人員離職，經其同意而調職擔任文字編輯；另王曉鈴原任上訴人公司影視生活中心生活組旅遊美食版副主任，經上訴人公司之關係企業「旺報」於106年4月26日商調王曉鈴至旺報生活組，有調職簽呈可參（見本院卷一第385頁至第386頁），谷怡意、王曉鈴既分別因編輯部門人員離職、關係企業有人員需求而調動，顯非因上訴人為培訓多元人才而為調動。參酌系爭調職並無敘明調職原因、目的之簽呈，與谷怡意、王曉鈴之調職情形已有不同，而系爭調職公告亦僅單純表明「調陳志東為中國時報編輯部編輯攝影中心編輯」（見原審卷一第162頁），亦難認係基於上訴人培訓多元人力之企業經營需求而為系爭調職。此外上訴人並未提出證據證明其有何因永續發展、事業發展方向及面對外部競爭，而有為系爭調職之必要，上訴人上開所辯，難認有據。　　　

　　⒊被上訴人固不爭執其於106年4月12日、17日、19日未依主管陳昱翰要求進辦公室一情（見本院卷二第403頁至第404頁、第280頁），惟主張因其已與採訪對象有約，採訪後需要寫採訪稿單，有事可以通訊軟體溝通等語，上訴人則辯以係因被上訴人有上開不服從主管指揮監督之舉，故其因企業經營所必須，而為系爭調職云云。查證人陳昱翰即上訴人影視消費中心執行副總編輯證述：記者上班的時間不固定，是責任制，一天要有3條稿單，上下班不用打卡，主管是以LINE跟記者聯絡，還有打電話給記者確定他是否有照我們要他訪問的稿件去訪問，記者不用每天回辦公室，編輯會議記者不需要到場，但是我們會於編輯會議之後通知記者請他交稿單，雖然記者不用每天回辦公室，但我們各組有固定開會時間，由各組的主管去安排，各組開會的時候我不一定要到，但是都要寫報告給我等語（見本院卷二第182頁至第183頁），可知被上訴人並無固定上下班時間之限制，其工作有無完成視其是否依採訪結果上交稿單而定，則身為被上訴人主管之陳昱翰要求被上訴人於特定時間進辦公室「說明」，自應視其要求說明之內容是否與被上訴人職務相關，以決定被上訴人未依其要求於特定時間進辦公室有無不服從指揮監督而須受調職處分之情，又參諸陳昱翰分別於106年3月3日、4月11日在「旺中美食&×旅遊」LINE群組（下稱LINE群組）之發言略為：「…誰只是單純打打電話當總機小姐，我一定會電爆你…」、「誰搞砸這次旅行社的事，自己走人」、「凌晨一點我還在公司，我就是跟你們炫耀一下，你們上班時間已經比我短很多了，誰要再摸魚，我一定讓你上公告欄」、「包括消費也是一樣，皮都束緊一點」、「我座位搬到美旅這邊，最好都不要進來，你沒進來我就要知道你在幹嘛，比開計程車還自由是怎樣」、「我目前3個（下載量），我現在開始要找人下載，我弄完誰輸我，你就知道啥是世界末日了」、「雖然幹譙完請你們開心很精神分裂」（見原審卷一第56頁至第57頁）、「…我把辦公室B2這層當作我的勢力範圍，…反正這中心誰死，我就死，基本上你們要我死，我會先讓你們死…我現在要求集體作業 ，…但他媽的我就是要大家數字一直上升，認證率也要變高，我會再警告每個我管的單位，我每天都會問進度，問到你脫水為止…我對美旅組的狀況還是很不滿意，包括六日回報新聞的狀況，所以我會要求些許同仁改假，工作內容重整之類的，跟美旅組合作我感到疲倦，所以我會有些許改變」等語（見原審卷一第67頁至第68頁），有甚多火爆、情緒性言論，對於同在群組內受其管理之員工當造成一定之心理壓力及不適。被上訴人因應陳昱翰上開情緒性言論，於106年4月11日在群組中稱「老實說，我也對目前的指揮系統覺得疲憊，很少得到過清楚的指示，收到的都是情緒性的指責，中時與時週的旅遊美食在業界一向受肯定，組織變動後，對外沒有人力，我們一樣努力寫出好專題，新聞配稿也沒敷衍過，但在內卻不停受到羞辱與指責，以業務表現來要求記者，就像以新聞品質要求業務一樣，並不合理，中時美旅的稿件品質，比其他媒體都優， 對業務不滿，卻以新聞表現不佳來指責，這種羞辱讓人無法接受」（下稱被上訴人4月11日LINE發言）等語（見原審卷一第68頁），而對陳昱翰之管理風格及發言內容為回應，陳昱翰旋於群組中稱：「可以填辭呈，羞辱？你要我追究每個出差的意義嗎？你說很有品質，就你說了算嗎？你有改變甚麼嗎？你有進幾次公司？我第一天當記者嗎？ 你代表中時美旅？你以為沒有我的支持你們有版面嗎？ 你憑什麼在這邊跟我說這樣的話，明天進報社來解釋，不然我處分你，且你是給了啥業配，我是逼了你啥業配，放肆，少在我面前擺資深記者的樣子，你以為我是靠著狗腿當主管的嗎？哪個人敢跟我這樣講話試試看，你明天不進來解釋，我就照公司規定處理，自以為是，你這樣算不算羞辱我啊。明天美旅都進來，我他媽花這麼多時間在擋， 你敢跟我說這種話，我昨還簽獎金給你ㄟ，你還真會說」等語（見原審卷一第69頁至第70頁），可見陳昱翰係對被上訴人4月11日LINE發言之內容不滿，而以更加火爆、情緒性之表達方式，要求被上訴人翌日進公司解釋。被上訴人則回應「明天下午已約採訪並需發稿，沒法進去」等語，表明基於已預先安排之工作，而未能依陳昱翰要求到場之事由。陳昱翰復要求「取消採訪…我等你到六點 ，我在報社待到凌晨，我等你，有採訪的，都去，我等你們，我個人很有耐性」等語（見原審卷一第72頁至第73頁），陳昱翰要求被上訴人取消原定工作安排，而必須於指定時間赴公司與其面談被上訴人4月11日LINE發言內容，其指揮監督是否合理，堪予質疑。復以陳昱翰於106年4月16日再次要求被上訴人於翌日進辦公室，被上訴人仍未依指示前往，陳昱翰於106年4月17日又在LINE群組稱：「志東接電話，不然就是打給我，為何還沒進公司， 已經請你進公司，不進公司，不接電話，我會記曠職」、「我從沒交代你工作的內容，要請你回來開會，你不聽命令 ，以自以為的工作當工作，毫無受令，我請你回來開會就是不回來，我不知道你的權限有到這地步，即日起，你透過電話跟我報稿，今日就是曠職，你在做你的事情，你去拍魚，我沒同意，我也不要這樣的內容」等語（見原審卷一第81頁至第83頁），惟陳昱翰表示被上訴人不依其要求進辦公室即屬曠職乙節，與其所證述被上訴人擔任記者為責任制，無上下班時間限制之情（見本院卷二第182頁至第183頁）已有扞格，且被上訴人已於群組中傳送稿單、工作日誌，並稱「在採訪，請問何事？有新聞事宜可用LINE通知，但請勿情緒發言」、「你曾多次表示自己不懂旅遊美食，希望我們多幫忙多擔待。為什麼我們主動作了卻被指責，混亂的指揮系統，實在讓人無所適從」等語，嗣後陳昱翰就將被上訴人退出LINE群組（見原審卷一第78頁、第82頁至第83頁）。可見被上訴人縱未依陳昱翰要求於106年4月12日、106年4月17日進辦公室，惟已就其未能到場原因為說明，或提出其工作紀錄及成果，此亦為陳昱翰證述無訛（見本院卷二第184頁）。又被上訴人於106年4月19日以LINE向陳昱翰提出休假單，陳昱翰則於同年月23日回覆請被上訴人於翌日進公司說明請假事宜（見原審卷一第85頁），惟被上訴人向來係以電子郵件向上訴人人資單位請假，人資單位亦以電子郵件傳送假單格式（見原審卷二第82頁），上訴人又未提出證據證明不得以電子傳輸方式請休假，或請休假需先與主管核對假單之情，則陳昱翰在被上訴人提出休假單後，要求被上訴人需當面核對假單之正當性，亦有疑義，則上訴人以被上訴人不服管理而予以調職，是否合理，實屬有疑。況即使雇主為維持其經營秩序所必須而對於違反紀律之勞工施以調職，其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即相當性原則，參酌本件陳昱翰之管理方式失之情緒化，且對被上訴人之上班時間、請假方式為與先前不同之額外要求，而被上訴人反應尚稱平和，且仍持續提出工作成果之情，尚難認上訴人所為系爭調職符合相當性原則，未能認係勞基法第10條之1規定之基於企業經營上所必須之調動。

　　⒋上訴人所辯依系爭僱傭契約第9條第1項約定，系爭調職不需經被上訴人同意云云。然系爭僱傭契約第9條第1項固約定「甲方（即被上訴人）同意約僱期間內，乙方（即上訴人）得因業務需要，調整甲方職務內容或工作時間」等語（見原審卷一第26頁），然勞基法係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之目的而制定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準，為勞基法第1條規定甚明，則勞基法第10條之1既已規定雇主調動勞工工作時，除不得違反勞動契約外，亦應符合該條規定，則上訴人約定得不經被上訴人同意而得任意調動，自已違反勞基法第10條之1規定，上訴人此部分所辯，無可採憑。另上訴人又辯以被上訴人未經許可至花蓮理想大地飯店出差云云，然被上訴人係與其他媒體記者於106年3月9日至同年10日至花蓮理想大地飯店採訪，而其於同年月6日即在前開LINE群組陳明有此採訪行程，陳昱翰回覆「OK」等語，有電子郵件、LINE對話內容可參（見本院卷二第303頁、第313頁），可見被上訴人於前往採訪前，即已告知陳昱翰，並獲陳昱翰同意，上訴人此部分所辯，亦不足採。上訴人再辯以：系爭調職並不會對被上訴人之工作時間、方式有所影響云云，然陳昱翰前已證述記者工作採責任制，上班時間不固定，上下班不用打卡，不用每天進辦公室等語，並另證述：編輯一定要進辦公室，晚上11點40分下班，但是編輯的上班時間是下午4點開始，編輯要打卡，因為他們的上班時間原則上比記者短，但是是在夜間上班等語（見本院卷二第183頁），編輯之工作時間、地點既限制較記者為多，足見系爭調職對於被上訴人屬不利變更。綜上，被上訴人主張系爭調職與勞基法第10條之1規定之要件不合，尚非合法調動等語，應屬有據。

　　⒌系爭調職既因違反勞基法第10條之1第1款規定，即非上訴人企業經營上所必要，而不生效力。則系爭調職是否違反勞基法第10條之1第2款至第5款之對被上訴人之薪資、勞動條件為不利之變更，是否為被上訴人體能、技術上所能勝任、有無考量被上訴人及其家庭生活利益，均無再為論述之必要，併與敘明。

　㈡系爭僱傭契約是否經上訴人合法終止？

　　⒈就上訴人主張依勞基法第12條第1項第6款終止部分：

　　　⑴按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：㈠勞工無正當理由曠工，㈡繼續曠工3日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工3 日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判決要旨參照）。又按債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。雇主非法解雇上訴人時起即應負受領遲延責任，如未再為提供工作之通知，上開遲延狀態並未滌除，該勞工自無從履行勞務給付（最高法院87年度台上字第1416號判決意旨參照）。

　　　⑵被上訴人並不爭執其於106年5月31日雖未發稿亦未請假（見本院卷一第283頁），惟其於106年6月1日、2日以電子郵件傳送稿單予陳昱翰、黃崇明、陳萬達，有電子郵件可參（見原審卷一第213頁至第216頁），且上訴人所為系爭調職不合法，已如前述，則被上訴人尚無庸赴新職報到，而得續任原職，而上訴人於106年5月18日取消被上訴人以中時電子報發稿權限（見兩造不爭執事項㈣），已明白拒絕受領被上訴人勞務之給付，則上訴人顯已處於受領遲延之狀態，被上訴人乃以電子郵件提供稿單方式交付其工作成果，而為勞務之提供，揆諸上開說明，難認被上訴人於106年6月1日、2日屬曠職。

　　　⑶上訴人雖辯以被上訴人所發稿單內容，並非其所指派要求之新聞稿件，被上訴人未依債之本旨提供勞務等語。然上訴人99年3月15日以電子郵件所傳送之編採合一備忘錄說明一記載：「一、準時報稿與建立通報每日的pm3:00採訪會議、pm5:00編前會議時間不變，但因為均由總編輯主持的緣故，請各位同仁務必做到-l.pm2:30前發稿單及回報新聞重點。請同仁養成在pm2：15前作 業的習慣。2.pm3：00會議後，大致會討論出今日新聞版面規劃及各基地版頭題或方向。3.pm4：30前回報新增稿單或新聞內容強化。4.pm5：00會議後，各版頭題、二題及新聞則數、特稿及字數規劃都會有輪廓。5.貫徹即時通報制度。採訪中心第一線同仁，凡遇突發新聞請速回報各組主管及攝影中心，各組主任也請將訊息告知攝影中心，再次確認通報。」等語（見原審卷二第74頁），可見上訴人要記者（含被上訴人）依時繳交稿單，但並未限制稿單內容。再者依上訴人員工王曉鈴於105年3月18日所發電子郵件記載「消費新聞每日工作流程：一、14：00前發稿。二、20：00寄工作日誌給本封信裡的群組，說明隔天記者會與交稿內容」等語（見原審卷二第73頁），及陳昱翰於LINE群組中稱「我將搬位置至中時美旅組這邊，所以即日起有上班的同仁，每天給我工作日誌，今天作了啥，明天想幹啥，讓我有個底， 也讓我確認是否進公司，是否有上班」等語（見原審卷二第76頁），益見上訴人對於記者採訪之對象、稿單之主題及內容，賦予記者決定權限，否則何以陳昱翰會要求記者報告想做什麼，且僅稱係要「有個底」，而非直接要求採訪內容均應經其同意，而王曉鈴亦僅要求記者配合交稿時間、說明交稿內容，卻未預先限定稿單主題之理？則上訴人既已給予記者（含被上訴人）採訪內容權限，被上訴人提出其採訪後撰寫之稿單作為工作成果之交付，自非無據，難認有曠職之情，至被上訴人交付之工作成果是否符合上訴人需求，洵為其是否勝任工作之問題，尚未能認定其「曠職」。上訴人上開所辯，無可採憑。

　　　⑷綜上所述，上訴人於106年6月28日公告，以被上訴人連續無故曠職3日以上為由，依勞基法第12條第1項第6款終止系爭勞動契約，自不合法。 　

　　⒉就上訴人主張依勞基法第12條第1項第4款終止部分：

　　　⑴按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；勞基法第12條第1項第4款著有明文。次按所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院96年度台上字第631號判決意旨參照）。再按企業於經營活動為保護自身之營業秘密，對於可能接觸營業秘密之人，經由保密契約，課以接觸者保密義務，並無不可，且其約定應保守之秘密，基於契約自由原則，固非必須與營業秘密法所定義之「營業秘密」完全一致，惟仍須具備明確性及合理性（最高法院104年度台上字第1654號判決意旨參照）。又按勞基法第12條之所以定有雇主之法定解僱事由，無非係為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇主本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張（最高法院96年度台上字第1921號判決意旨參照）。

　　　⑵上訴人辯以被上訴人在網路所發表之系爭文章洩漏其業配客戶名單、業配金額及經營資訊，而洩漏其營業秘密，違反其工作規則第94條第1項第5款關於「故意洩漏本公司營業上或職務上之秘密，致本公司受有損害」之規定（見原審卷二第37頁背面）情節重大，其自得依勞基法第12條第1項第4款終止系爭僱傭契約云云。惟系爭文章中固有「5/18（四）見報編經版面」、「4/25（二）見報編經版面」、「5/9（二）見報編經版面」「5/16（二）見報編經版面」、「中國時報冰山一角之編經新聞結案金額報告」等業配之業主、業配金額等截圖資料（見原審卷一第167頁背面、第174頁背面、第179頁至第180頁），然陳昱翰會將見報編經版面截圖貼在LINE群組中，有LINE群組對話內容可參（見本院卷二第117頁至第118頁），又結案金額報告資料，係陳昱翰傳送至LINE群組（見本院卷二第101頁至第119頁），陳昱翰於LINE群組傳送上開資料時，並未為任何加密措施，亦未表示此內容均為秘密，群組人員需保密。另就LINE群組成員於群組中對話（見原審卷一第173頁背面、第174頁背面至第175頁、第182頁至第183頁背面），涉及討論採訪報導或業配相關事宜部分，亦未見上訴人有為保密措施，上訴人就業配業主、金額既未為合理之保密措施或要求群組成員保密，則上開資料是否屬上訴人營業上或職務上之秘密，即有可疑。況被上訴人撰寫、發表系爭文章縱有透露上訴人之業配業主、金額等資訊，惟上訴人並未舉證證明其因此受有何損害，亦難認被上訴人有何違反工作規則「情節重大」之情，從而上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭契約，自屬無據。

　　　⑶上訴人辯以：被上訴人拒絕依系爭調職命令赴新職報到，屬情節重大之事由，其得依勞基法第12條第1項第4款之規定終止系爭僱傭契約云云，然系爭免職通知所載免職事由，並未包含「未赴新職報到」（見兩造不爭執事項），依前揭說明，自不得就上述原因事實於訴訟中再行主張，則上訴人此部分所辯，亦不足採。

  　⒊綜上，上訴人依勞基法第12條第1項第6款、第4款終止系爭僱傭契約，於法不合，被上訴人主張系爭僱傭關係仍繼續存在，為有理由。

  ㈢被上訴人請求上訴人給付薪資，有無理由？ 

 　 ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。

　　⒉系爭僱傭契約未經上訴人合法終止，業經本院認定於前，而被上訴人在上訴人違法終止系爭僱傭契約前，主觀上並無任意去職之意， 並於106年6月1日起至同年月23日多次寄發電子郵件予上訴人人資主管黃崇明請求恢復發稿權限，並以電子郵件寄發稿單（見原審卷一第197頁至第216頁），已足認有將給付勞務之事通知上訴人，上訴人於收受通知後，並未通知被上訴人復職，顯係拒絕受領勞務，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，而上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認上訴人已經受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，惟應扣除被上訴人轉向他處服勞務所取得之利益。

    ⒊被上訴人任職期間月薪為54,625元，於當月10日發薪，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠）。另被上訴人就其106、107年之所得（附表1參照）同意於請求上訴人給付之報酬中，自最早發生之報酬債權本金扣除如附表1編號1、4、5、8至13、15、17、20所領取款項共計34萬8,225元，扣除部分之遲延利息不再請求（見本院卷四第47頁至第48頁、第112頁），故被上訴人請求自106年6月3日起之薪資最早發生之34萬8225元即應予扣除，據此計算被上訴人得向上訴人請求之薪資本息，如附表2編號「應付薪資金額」欄、「遲延利息」欄所示。

　　⒋上訴人雖辯以被上訴人如附表1編號2、3、6、7、14、16、18、19之收入亦應予扣除云云。然上訴人工作規則第74條第6款係約定「在外兼營、兼職事業影響公務或承攬與職務相關之工程者」之情應記大過（見原審卷二第37頁），可見上訴人公司僅要求員工兼職不得影響公務或應注意利益迴避，並未禁止員工兼職。而被上訴人遭上訴人違法終止系爭僱傭契約前，除受僱於上訴人公司擔任記者外，另在環科工程顧問股份有限公司、財團法人臺灣觀光協會、臺灣休閒農業發展協會兼職並收取報酬，有104年度、105年度綜合所得稅各類所得資料清單可參（見本院卷四第59頁至第61頁），被上訴人既在任職上訴人公司期間已有上開兼職，此部分所得即非屬民法第487條所指「因不服勞務而轉向他處服勞務所得」，自不得予以扣除，則上訴人此部分所辯，不足採憑。　

  ㈣被上訴人請求上訴人公司按月提繳3,324元至被上訴人之勞退金專戶是否有理由？　　

　　⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為勞工每月負擔提繳退休金，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。

　　⒉兩造間系爭僱傭關係於106年6月3日以後繼續存在，業如上述，則上訴人即有依上揭規定為被上訴人提撥勞退金之義務。本件被上訴人每月工資為54,625元，其月提繳金額應為3,324元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），而上訴人公司未爭執其自106年6月3日即未按月提繳勞工退休金，因而被上訴人請求上訴人自106年6月3日起至被上訴人復職之日止，按月提繳金額3,324元至被上訴人之勞退金專戶，為有理由，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人訴請確認其與上訴人間僱傭關係存在， 並依系爭僱傭契約、民法第487條及勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求上訴人應給付如附表2「應付薪資金額」欄所示之薪資、「遲延利息」欄所示之利息，暨自106年6月3日起至被上訴人復職之日止，按月提繳金額3,324元至被上訴人之勞退金專戶，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並就給付之訴部分為准免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴

    訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。　 

中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　29　　日

                    勞動法庭

                        審判長法  官 王怡雯

                              法  官 徐淑芬

                              法  官 朱美璘

正本係照原本作成。

被上訴人不得上訴。　

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　29　　日

    　　　　　　　　　　　　　書記官 蔡宜蓁

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。　　

　　　　　　　　　　　

附表1：

附表2：