108年度上易字第972號

上  訴  人  臺灣國際警備公寓大廈管理維護股份有限公司

法定代理人  陳仙榕 

訴訟代理人  鄭世脩律師 

複 代理 人  林俊杰律師   

視同上訴人  楊淑萍 

被 上訴 人  宜誠晶華社區管理委員會

法定代理人  劉宜玫 

訴訟代理人  劉佳強律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年6月21日臺灣桃園地方法院107年度訴字第919號第一審判決提起上訴，本院於109年2月11日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、被上訴人法定代理人原為蕭郁芬、候茂全，嗣於民國108年12月24日變更為劉宜玫，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出被上訴人108年12月24日會議紀錄為憑（見本院卷第135頁），核無不合，應予准許。

二、按連帶債務人一人所為抗辯，形式上有利於其他連帶債務人者，其抗辯效力及於其他連帶債務人，故連帶債務人一人提起上訴，並提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上有利於其他連帶債務人者，即須合一確定，上訴效力即及於其他連帶債務人，法院應將其他連帶債務人列為視同上訴人。查上訴人提出被上訴人與其於106年間簽立委任管理維護業務契約（下稱系爭契約），抗辯無須負賠償責任之非個人之上訴事由，形式上有利於連帶債務人楊淑萍，雖楊淑萍未提起上訴，仍將其列為視同上訴人。另楊淑萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：　　

一、被上訴人主張：伊於104年3月13日與訴外人臺灣國際警備保全股份有限公司（下稱臺灣警備保全公司，其法定代理人與上訴人之法定代理人相同）簽訂駐衛保全服務契約書，約定自104年4月1日起至105年3月31日止，由臺灣警備保全公司提供桃園市○○區○○路00巷00○00號宜誠晶華社區（下稱系爭社區）駐衛保全服務，並於104年6月11日派駐楊淑萍擔任行政保全乙職。嗣上開駐衛保全契約期限屆滿，伊與上訴人改簽委任管理維護業務契約，該契約期限屆滿後，於106年間再簽立系爭契約，約定自106年4月1日起至107年3月31日止，提供管理維護服務內容（內容詳系爭契約附件一、二），並派駐楊淑萍續任行政保全乙職。嗣伊擬自行聘任楊淑萍，而與上訴人合意提前於106年7月31日終止系爭契約，惟因考量勞保等勞動權益事宜，又重新與上訴人於106年8月1日簽立內容與系爭契約相同之合約（下稱新合約）。詎楊淑萍竟於系爭契約及新合約生效期間，侵占如附表一所示款項合計新臺幣（下同）71萬2,294元等情，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，求為命上訴人與楊淑萍應連帶給付71萬2,294元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊未以書面同意楊淑萍協助被上訴人至銀行辦理解約、領錢等事務，依系爭契約第13條約定，伊無庸對楊淑萍之侵占行為負責。又伊與被上訴人於106年8月間已無契約關係，楊淑萍於106年8月所為侵占行為與伊無關。另楊淑萍僅負責保全業務，被上訴人指示其從事其他非保全業務，依104年3月13日所簽立駐衛保全服務契約書第12條第10款、第7款約定，伊應可免責。且被上訴人未檢核楊淑萍異常行為，亦與有過失等語，資為抗辯。

三、楊淑萍未於言詞辯論期日到場，惟據其先前對於被上訴人請求賠償及金額均無意見。

四、原審為被上訴人一部勝、敗訴判決，即判命上訴人及楊淑萍應連帶給付56萬9,835元，及上訴人自107年5月4日起，楊淑萍自107年5月18日起，均至清償日止，皆按週年利率5％計算之利息，並酌定相當之擔保金額宣告准、免假執行。另駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就敗訴部分未聲明不服，已告確定，下不贅述），上訴人就不利部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。　

五、查被上訴人主張其於104年3月13日與臺灣警備保全公司簽訂駐衛保全契約，約定自104年4月1日起至105年3月31日止，由臺灣警備保全公司提供系爭社區駐衛保全服務，並派駐楊淑萍自104年6月11日起擔任行政保全乙職。又上開駐衛保全契約期限屆至後，被上訴人與上訴人簽立委任管理維護業務契約，期限自105年8月1日至106年3月31日止，屆滿後再簽訂系爭契約，期限自106年4月1日起至107年3月31日止，提供管理維護服務內容（內容詳系爭契約附件一、二）。上訴人於系爭契約存續期間，派楊淑萍至系爭社區擔任行政保全乙職。而楊淑萍於附表一所示時間，侵占如附表一所示款項所犯業務侵占等罪行，業經原法院107年度審訴字第1835號刑事判決有罪確定等情，有駐衛保全服務契約書、系爭契約書、原法院107年審訴字第1835號刑事判決、臺灣桃園地方檢察署檢察官106年度偵字第30602號起訴書附卷可稽（見原審卷第14至34、228至245頁），且為上訴人及楊淑萍所不爭執（見本院卷第52至53頁），堪信為真實。 

六、被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，主張上訴人與受僱人楊淑萍應連帶給付71萬2,294元本息，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，茲將兩造爭點分項析述如下：

    ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項分別定有明文。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同（最高法院42年台上字第1224號判例、99年度台上字第1396號判決意旨參照）。經查：

　　⒈楊淑萍於附表一所示時間，侵占附表一所示款項所犯業務侵占罪行，業經原法院107年度審訴字第1835號判決有罪確定等情，為兩造及楊淑萍所不爭執，並有請款申請單、統一發票、存摺取款憑條、匯款申請書、管理費代收明細表、出貨單、系爭社區存摺影本、支出傳票、臺灣桃園地方檢察署檢察官106年度偵字第30602號起訴書、原法院107年度審訴字第1835號刑事判決等為據（見原審卷第57至76、78至81頁、第250至266頁），是被上訴人自得依民法第184條第1項前段規定，請求楊淑萍賠償如附表一所示款項。

    ⒉依系爭契約第2條約定：「一、乙方（指上訴人）同意提供甲方（指被上訴人）下列服務項目：1.公寓大廈一般事務管理服務事項。（附件一）……二、前款服務項目之具體內容，詳如附件一、二。」，第16條第1項約定「合約之『附件』視為本約之一部分，與本約有同等之效力。」（見原審卷第26、32頁）；又從系爭契約附件一公寓大廈一般事務管理服務事項之公共事務服務之工作重點欄第13點載明：「甲方交事項處理（該交辦事項須在合約範圍內且不違反法令）」、其他欄載明：「管理委員會委託其他事項，但費用由管理委員會另行支付」以觀（見原審卷第32頁），另參楊淑萍陳稱：104年6月11日接到公司通知到系爭社區接班，那時候存摺就放在抽屜裡面，當時上訴人總經理陳瑞榮也在場，陳瑞榮跟夜班保全將存摺及代收金額交給伊等語（見原審卷第218頁），足認上訴人曾要求楊淑萍為被上訴人處理代收管理費、代管公共基金之職務，系爭契約中所約定之管理服務，自應包含上訴人同意被上訴人交辦系爭社區公共基金及其他費用之收支、保管、領取、匯款等事務在內。況依公寓大廈管理服務人管理辦法第15條第1項第1款、第16條第2款分別規定：「管理維護公司從事下列建築物管理維護業務：一、公寓大廈一般事務管理服務事項……」、「管理維護公司業務執行規範如下：……二、受託公共基金及其他費用之收支、保管，不得侵占挪用，亦不得與公司或公司員工之財物款項混用」，可見公寓大廈之公共基金及其他費用之收支、保管、領取、匯款等事務，應屬公寓大廈一般事務管理範疇，則被上訴人要求楊淑萍負責系爭社區公共基金之定期存款解約、匯款等相關事宜，應屬系爭契約附件一所列「公共事務服務」之內容，是上訴人辯稱：伊未書面同意被上訴人可委請楊淑萍至銀行辦理解約、領錢等事務，依系爭契約第13條約定，自無須負連帶賠償責任云云，自不足取。上訴人僱用楊淑萍於附表一所示時間至系爭社區擔任行政保全，負責執行系爭契約所約定系爭社區公共基金及其他費用之收支、保管、領取、匯款等管理維護服務業務，即應對其盡監督之責；此外，上訴人復未能舉證證明其監督楊淑萍職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則被上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求上訴人對楊淑萍侵占款項行為負僱用人連帶賠償責任，為有理由。

    ⒊至上訴人辯稱：雙方於106年8月間已無契約關係，楊淑萍此段期間侵占款項行為與伊無關云云。惟證人即系爭社區106年度主委候茂全證稱：上訴人與被上訴人曾約定自106年7月31日起終止系爭契約，後來被上訴人考量自聘楊淑萍有勞保等問題，伊才與上訴人總經理陳瑞榮於電話中重新協調，並表示願提高管理價格，楊淑萍繼續擔任保全工作，經陳瑞榮同意，合約自106年8月1日開始生效，約定內容仍依照系爭契約內容（下稱新契約）。陳瑞榮事後有送新契約要伊確認，伊在新契約上加註清洗水塔及簽名，並傳訊息給陳瑞榮表示已簽名，另請楊淑萍拿給上訴人核章，上訴人還沒有送回新契約，楊淑萍就自首侵占社區款項等語（見原審卷第163至164頁），另陳瑞榮自陳：伊有在候茂全所稱新契約上用印，候茂全也有在新契約上手寫增設條款等語（見原審卷第201頁），楊淑萍亦陳稱：被上訴人於106年8月中旬，有與上訴人重新簽約，合約內容是比照系爭契約內容，增加洗水塔項目部分要拿回去蓋章等語（見原審卷第214頁），足認上訴人與被上訴人於終止系爭契約後，旋即合意簽立新契約，除期間自106年8月1日起及增加清洗水塔外，其餘內容與系爭契約相同。復參以候茂全於106年8月14日上午10時許，傳送「陳總～我是宜誠精華主委，您中午12點前可將合約書送來嗎？我下午1點有事要出門一下」，陳瑞榮於同日上午10時許去電候茂全並未接聽，候茂全於同日中午12時28分許，傳送「陳總～不好意思，我剛睡著了！合約我已簽妥，附註項目請您確認後蓋章，謝謝」，陳瑞榮於同日中午12時29分許傳送「OK」等內容（見原審卷第140至141頁），益徵上訴人與被上訴人達成自106年8月1日起由上訴人提供如系爭契約附件一所列「公共事務服務」之服務項目，並均在書面合約上核章，上訴人續派駐楊淑萍至系爭社區從事服務，自應就楊淑萍於106年8月間之侵占款項行為負責，是上訴人上開所辯，並無可取。

    ⒋另上訴人辯稱：伊依駐衛保全服務契約書第12條第7款、第10款約定得免責云云，雖駐衛保全服務契約書第12條第7款及第10款約定被上訴人之免責事由：「甲方（指被上訴人）指揮調派乙方（指上訴人）駐衛人員所致之損害」、「甲方於本契約明文約定保全服務外，未經乙方書面同意，額外要求乙方駐衛人員提供服務所致損害」（見原審卷第19頁），惟該契約之效期自104年4月1日起至105年3月31日止（見原審卷第17頁），上訴人與被上訴人於期滿後則改簽委任管理維護業務契約（105年4月1日起至106年3月31日）及系爭契約（見原審卷第25至34、143至152頁），又佐以楊淑萍所為附表一所示侵占款項之時間，並非在駐衛保全服務契約書有效期限內，是上訴人執此抗辯免責云云，亦無可取。

    ㈡再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。查被上訴人因楊淑萍之侵權行為受有如附表一所示金額之損害，其行為與損害間亦具相當因果關係，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求上訴人與楊淑萍連帶賠償71萬2,294元，固屬有據。惟楊淑萍辦理解約定存、領取現金等過程，均需被上訴人之主委、監委、財委三人之用印，被上訴人負有審核領款金額與請款單及發票是否相符以及有核對管理費之明細表、財務報表等資料是否與收支事實及存摺明細相符之責，被上訴人倘善盡查核監督之責，應可發覺楊淑萍領取款項異常之處，則其就楊淑萍長期侵占款項之發生與有過失，審酌楊淑萍利用名目反覆請款之侵占手法及被上訴人之疏失程度，認被上訴人應負20％之過失責任，自屬適當，是被上訴人請求上訴人與楊淑萍應連帶賠償56萬9,835元（計算式：71萬2,294×80％＝56萬9,835元，元以下四捨五入），應予准許。

七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段及第188條第1項前段規定，請求上訴人應與楊淑萍連帶給付56萬9,835元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年5月4日，送達證書見原審卷第94頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決及附條件為假執行及免為假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又楊淑萍對原判決並未聲明不服，上訴人專為自己之利益而上訴，自應由其負擔第二審訴訟費用，附予敘明。 

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第3項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　 109　　年　　2 　　月　　25　　日

                  民事第四庭   

                      審判長法  官  傅中樂

                            法  官  周祖民

                            法  官  趙伯雄

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　2 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　  　　　　書記官  陳韋杉 

　　　　　　　　　　　　　

附表一：

附表二：